律師觀點 | 幣市交易所被查與背后的監管環境分析_加密貨幣

作者：胡韜

來源：鏈捕手近期幣市交易所被查事件引發了業內關注，幣市被查的原因可能是什么？經營一家交易所需要注意哪些風險？當前交易所的監管環境如何？

此次，鏈捕手（找到鏈法團就幣市事件與當前的監管環境進行了一番交流，作為從事區塊鏈企業合規及數字資產爭議解決的專業律師團隊，鏈法團隊的專業視角分析值得一看。

鏈捕手：怎么理解此次幣市交易所被查事件？坊間紛傳跟幣市交易所開展的幣股交易有重要關系，你們怎么看？鏈法團隊：其宣傳資料顯示，幣市的幣股交易，是指用戶可以直接在幣市交易所使用加密貨幣USDT直接進行美股買賣。從現行法律規定來看，幣股交易可能涉及三方面的法律問題：第一，非法從事證券交易，涉嫌構成非法經營罪

根據全國人大法工委對我國刑法第二百二十五條「非法經營罪」第三項，未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨，擾亂市場秩序，情節嚴重的，構成非法經營罪。

這里的非法經營證券、期貨業務，主要是指以下幾種行為：未經有關主管部門批準，擅自開展證券或者期貨經紀業務；從事證券、期貨咨詢性業務的證券、期貨咨詢公司、投資服務公司擅自超越經營范圍從事證券、期貨業務等。

幣市官網顯示，其是一家由BISSLimited全資擁有和經營，其是NFA注冊持牌基金管理機構。暫且不考慮其牌照真實性，幣市的幣股交易本身就面向國內投資人，如果其涉及犯罪，依據屬地管轄原則，國內司法機關享有管轄權，也就是說，依據我國刑法的規定，如果幣股交易行為被定性為非法經營證券、期貨，有可能涉嫌構成非法經營罪。

迪士尼正計劃聘請律師以探索包括NFT在內的新興機會:金色財經報道，據LinkedIn上的一則招聘廣告，迪士尼公司正在尋找一名交易律師，以探索包括NFT在內的新興技術機會，該員工將“與業務團隊合作，在他們計劃新的全球新興技術項目時”探索其他領域，如元宇宙和DeFi。（theblock）[2022/9/25 7:19:20]

第二，幣股交易監管缺失，投資風險巨大

各國有關證券管理立法最深刻最原始的目的在于「保護投資者」，通過對投資者的保護，來平衡證券市場供求雙方的利益，保證證券市場健康持續發展。

前述我們已經提及，幣股交易本身就是在監管缺失的情況下進行，出現糾紛后投資者權益很難得到有效保護。從投資者權益保護角度來看，如果幣市事件是監管落地，乃應有之義。

第三，涉嫌違反資金支付結算和外匯買賣的相關法律規定

整體上來看，幣股交易中，用戶并非真正持有美股，而是幣市創造出來的差價合約CFD。

幣市BISS在媒體的一場AMA中曾表述：當你賣出這股特斯拉，我們也會在納斯達克賣出，把相應的美元轉化為USDT返回到你的賬上。

在這里，當用戶完成USDT充值后，平臺聚集了大量的USDT，這些USDT被用作何途？幣市用什么資金購買相應的美股？這些問題，我們無從得知。

2019年1月31日，最高人民法院、最高人民檢察院發布《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯犯罪行為的界定和定罪量刑標準等內容進行明確。

薩爾瓦多律師兼商人Javier Siman批評比特幣的波動性:9月8日消息，薩爾瓦多律師兼商人Javier Siman是全國私營企業協會帶頭人，他在Twitter上批評比特幣的波動性。同時Siman表示對總統Nayib Bukele強制企業接受比特幣感到措手不及。據此前報道，拒絕在該國使用比特幣進行交易的企業將面臨制裁。 （U.Today）[2021/9/8 23:08:24]

眾所周知，我國對外匯實行強制管理制度，即任何組織和個人在我國境內從事外匯買賣、結匯業務，必須獲得國家外匯管理部門的許可并在指定場所進行。

幣股交易的本質，是「人民幣購買USDT，幣市團隊在海外開設美股賬戶，幫助投資者買賣美股」。按照外匯管理的規定，中國公民一年內只能兌換不超過5萬美元的外幣，而幣股交易模式，在實質上突破了5萬美元的定額，涉嫌變相實現了用人民幣不限額的兌換了美元。

幣股交易的模式，在國家對USDT類數字資產監管態度尚不明確的情況下，存在很大的不確定性，風險很大。如果被不法分子利用成為洗錢工具和轉移贓款的渠道，平臺也會引火上身。

從以上三點我們不難發現，數字貨幣交易平臺的法律問題，焦點在于其面臨的「反洗錢」問題，而「反洗錢」問題，無疑是所有交易所的雷區，也是政府部門的監管重地。

正如上述《解釋》出臺背景的介紹中所言：地下錢莊已成為不法分子從事洗錢和轉移資金的最主要通道，不但涉及經濟領域的犯罪，還日益成為網絡賭博等犯罪活動轉移贓款的渠道，成為貪污腐敗分子和恐怖活動的「洗錢工具」和「幫兇」，嚴重擾亂金融市場秩序，嚴重危害國家金融安全和社會穩定，必須依法予以嚴懲。

律師：FinCEN擬議新規則侵犯了美國公民自由:12月19日消息，針對美國FinCEN正就新的非托管加密錢包交易報告規則征集公眾意見，Ropes & Gray律師事務所的律師Marta Belcher表示，該規則征集公眾意見的時間極短。她認為，該提議侵犯了公民自由。Belcher稱:“這是令人不安的趨勢的一部分，美國政府越來越多地求助于金融中介機構，以收集加密貨幣用戶的敏感用戶數據，并將傳統銀行系統的金融監控應用于加密貨幣。”（Decrypt）[2020/12/20 15:48:51]

除此之外，《解釋》的第五條規定，非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯，構成非法經營罪，同時又構成刑法第一百二十條之一規定的幫助恐怖活動罪或者第一百九十一條規定的洗錢罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

鏈捕手：幣市其實上了不少IEO項目，其中有些項目上所就暴跌，從監管角度來看IEO模式會有哪些風險？

鏈法團隊：從本質上來看，IEO的過程，實際上是以交易所為平臺來實現項目融資的過程，其本質是代幣發行融資的行為。

根據2017年9月4日，央行、中央網信辦等五部門聯合發布的《關于關于防范代幣發行融資風險的公告》，其中指出代幣發行融資涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。鏈法團隊認為，從目前國內的監管現狀來看不管是什么「O」,凡是以募集資金為目的發行虛擬貨幣的，其合法性均難以保障。

鏈捕手：交易所發行平臺幣會存在哪些風險？

聲音 | 律師金文瑋：如果區塊鏈存證存在錯誤 法院不會認定其證明效力:據民主與法制時報消息，近日，上海金茂律師事務所律師金文瑋接受采訪時表示，雖然最高人民法院發布了相關規定，解除了區塊鏈存證作為證據在法律層面的障礙，但需要注意的是，這并不等于只要是區塊鏈存證，法院就會認可其證明效力，還要“證明其真實性”。法院只是將區塊鏈存證作為證據形式的一種，如果區塊鏈存證存在錯誤或者無法驗證真實性的情況下，法院依然不會認定其證明效力。[2019/6/10]

鏈法團隊：無論是交易所發行平臺幣，還是上IEO項目，都涉嫌非法集資類犯罪。

以非法吸收公眾存款為例。根據相關司法解釋，構成非法吸收公眾存款罪的特點包括：未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

而從形式上來看，平臺幣和IEO似乎同時滿足上述條件：

第一，募資行為沒有經過批準；

第二，邀請名人站臺、通過垂直類媒體進行推介或者交易所進行宣傳等；

第三，承諾或變相承諾進行回報；

第四，投資人與募資方不存在親屬或隸屬關系且人數隨時可能增加。

鏈捕手：我們該如何理解當前中國數字貨幣監管環境？幣市事件是否會成為交易所整治的起點？

鏈法團隊：首先，綜合考慮各種因素后，我們認為國家對區塊鏈的態度還是比較明朗的，即：鼓勵區塊鏈技術發展，認可部分數字貨幣的商品屬性，禁止代幣發行融資。

R3成立法律卓越中心 培訓下一代DLT律師:R3正在采取新的措施來培訓下一代分布式賬本律師。2月20日宣布，200多家金融機構的財團組成了一個由10家律師事務所組成的團隊，建立了法律卓越中心（LCoE），目前參加此項計劃的10家公司包括Ashurst，Baker McKenzie，Clifford Chance，Crowell＆Moring，Fasken，Holland＆Knight，Perkins Coie，Shearman＆Sterling和Stroock。

法律卓越中心（LCoE）是一個平臺，用于教育全球律師關于區塊鏈技術和生態系統基礎的知識。[2018/2/22]

其次，從立法上而言，規范數字貨幣領域相關行為的主要規范文件有《關于防范比特幣風險的通知》《關于防范代幣發行融資風險的公告》等，以上文件中表明的態度可以歸納為：以比特幣為代表的加密貨幣是一種虛擬商品，但通過代幣發行融資是非法的。

同時需要強調的是，從相關規范文件中表露出的觀點并不能推導出「數字貨幣非法，因數字貨幣產生的債券債務不受保護」的結論，一直存在對「九四公告」誤讀的情形。

再次，司法實踐中，部分司法機關傾向于依據《關于防范代幣發行融資風險的公告》否認數字貨幣及因數字貨幣引發的債權債務關系的合法性，但這種觀點值得商榷。

早期出現的持類似觀點的判決給公眾造成的印象是數字貨幣不合法。但隨著相關概念的普及，司法機關的態度也在不斷轉變。例如：2019年7月18日，由鏈法團隊代理的「國內首例比特幣侵權糾紛案」在杭州互聯網法院網上開庭并宣判，判決中對比特幣等代幣或者數字貨幣的虛擬財產屬性進行了確認。

最后，近期《人民日報》刊文指出，區塊鏈創新不等于炒作數字貨幣，應防止利用區塊鏈炒作空氣幣，由此可見，官方態度非常明確。

普遍的觀點，這一波的區塊鏈熱潮不是市場行為，而是政策行為。那我們是否可以理解，這次的幣市事件，不是個別案例，而是監管的信號呢？我們認為答案是肯定的。

一方面，交易所本來就是「炒幣」的主要場所，已經是處于漩渦的中心；另一方面，借貸業務、期貨合約業務等本應是持牌金融機構在嚴格監管的情況下才能開展的。而幣股交易的業務模式，更是明目張膽的邁入監管重地，本就亂象叢生的交易所行業，政府部門出手整治，只是時間問題。

鑒于此，交易所對自己業務模式進行自查并進行合規體檢的緊迫性和必要性，不言而喻。

鏈捕手：當前一些交易所上線基于加密貨幣的性質游戲會有哪些風險？

鏈法團隊：此類行為涉嫌開設賭場罪或者非法經營罪。

根據我國《刑法》規定，開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。《最高人民法院、最高人民檢察院、部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》規定，利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規定的“開設賭場”行為：

建立賭博網站并接受投注的；

建立賭博網站并提供給他人組織賭博的；

為賭博網站擔任代理并接受投注的；

參與賭博網站利潤分成的。

除此之外還需要強調兩個問題，其一是管轄，法律規定，網絡賭博犯罪案件的地域管轄，應當堅持以犯罪地管轄為主、被告人居住地管轄為輔的原則。「犯罪地」包括賭博網站服務器所在地、網絡接入地，賭博網站建立者、管理者所在地，以及賭博網站代理人、參賭人實施網絡賭博行為地等。也就是說，只要賭博網站的建立者和管理者在境內，境內司法機關就有管轄權。

其二是關于共同犯罪的問題，明知是賭博網站，而為其提供下列服務或者幫助的，屬于開設賭場罪的共同犯罪，這些服務包括為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發展會員、軟件開發、技術支持等服務，收取服務費數額在2萬元以上等。

另一方面，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條之規定，未經國家批準擅自發行、銷售彩票，構成犯罪的，以非法經營罪論處。

鏈捕手：交易所的OTC功能會存在哪些經營風險？

鏈法團隊：對于交易所而言，開展OTC業務，一方面，可能會增大反洗錢和反逃稅方面的合規風險。場外交易的情況下，用戶更容易脫離平臺私下交易，這會導致資金的流向更加難以追蹤。而上文中我們也曾提及，無論在什么國家，「反洗錢」都是監管重地，不容忽視。

另一方面，我國法律規定了網絡平臺提供方在用戶侵權時的連帶責任，開展場外交易業務時，平臺容易受到用戶的牽連，加上政府部門對區塊鏈及數字貨幣的監管政策尚具有一定的不確定性，交易平臺可能面臨承擔更大風險的情況。

鏈捕手：如今很多交易所使用加密貨幣進行對外商務合作、發放工資以及內部結算，這會有哪些隱患？

鏈法團隊：主要的風險包括兩個方面。

其一，反洗錢及稅務合規風險；

由于去中心化的加密貨幣具有天然的匿名性和跨境性，反洗錢問題一直是加密貨幣所面臨的難題，通過加密貨幣進行的支付、結算，容易導致資金脫離監管視線，而給洗錢犯罪留下可乘之機。

富蘭克林曾言：「在這個世界上,除了死亡和稅收以外,沒有什么事情是確定無疑的」，雖然在很多人眼中，真正確定無疑的只有前者，但我們必須強調，無論是對個人還是公司而言，稅務合規都是至關重要的，尤其是在稅收法治日益完善的今天。

以美國為例，已經有了較為明確的數字貨幣稅務指引。即使用加密貨幣進行的支付結算也應當依法進行納稅，通常，美國稅收當局會以加密貨幣的市場公允價值作為計稅依據，對納稅人取得的加密貨幣征收所得稅。

雖然我國尚沒有針對加密貨幣的明確規定，但從現行立法來看，使用加密貨幣并未免除納稅人的納稅義務，因此，對于使用加密貨幣進行的支付、結算行為，稅務風險是一柄達摩克里斯之劍。據鏈法團隊了解，圈內部分大佬對于涉及到數字貨幣的收益，在依法繳納稅款。

其二，由于數字貨幣幣值波動較大，加之監管政策尚有不確定性，在實際進行支付或者結算過程當中，可能會產生匯兌方面的爭議和風險。

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