我國法律體系中對STO的監管要求——法律條文分析_區塊鏈

來源：未央網

作者：JansenMa

隨著區塊鏈分布記賬、量子計算等技術的發展，可對法律意義上的一切物權、債權、知識產權、股權及其他財產性權利等底層資產進行確權，形成證券型通證，成為具有財產屬性的民事權利的憑證。證券型通證是具有安全、連續、不變的鏈式數據結構，且具有分布式、多節點共識、公開透明、不可篡改等顯著特征。

STO指的是證券型通證的發行行為，其所發布的是證券型通證。與ICO缺乏監管、投資者與項目方信息嚴重不對稱、權利與責任不明晰等不同，STO有真實底層資產支撐，使得區塊鏈項目投資更加規范化，更具可持續性。在監管上，各國政府在不出臺新的監管政策的情況下，在將現有通證市場納入傳統金融監管進行了諸多嘗試。本系列文章將對STO在中國法語境下的監管進行探索和研究。

在上文《證券型通證的法律含義——中國法上“證券”概念再擴充》中，我提出ST明顯屬于廣義上的證券的范疇，是證券隨著前沿技術發展而最新演化形成的具體表現形式。未來，ST將顛覆現有的證券體系，并成為未來證券的重要組成部分。并呼吁監管部門積極擁抱新技術變化、新發展趨勢，在立法上或法律適用上明確將證券型通證全部納入監管范圍，給新業務、新業態等金融創新活動以成長空間，有效解決業務行為在合規方面的不確定性，推動數字經濟發展。

在上文基礎上，本文將對在我國進行STO可能涉及的法律條文進行梳理。值得強調的是，中國法上雖然沒有監管STO的專有條文，但在法律適用上，散見在各部法律中。所謂新聞報道中認為STO沒有適用法律的解讀沒有事實根據。

BSN將于7月底啟動校園計劃 推動我國區塊鏈技術快速普及:區塊鏈服務網絡BSN計劃將于7月底正式啟動校園計劃，旨在通過本計劃提供免費或低成本的BSN的網絡環境、培訓講師和培訓教材等資源，推動我國區塊鏈技術的快速普及和創新發展。BSN校園計劃開通后，通過認證的學生可免費發布一個應用服務，最大支持10個TPS，使用三個城市節點的資源。（BSN官方）[2020/5/22]

一、針對已納入證券監管的品種

我對《證券法》及證券監管體系中的“證券”概念進行了梳理，即中國證券法認可的證券主要包括如下幾類：股票、公司債券、政府債券、證券投資基金份額、證券衍生品種，以及國務院依法認定的其他證券。在實踐中，除上述規定的產品類型外，還有私募基金、ABS等也會被納入到證券的范圍里。如證券型通證的底層資產如涉及以上品種，則受到《證券法》等法律的嚴格規制。如不涉及，則不屬于證券法的規制范圍。具體包括：

1.《公司法》

第210條：“未經本法規定的有關主管部門的批準，擅自發行股票或者公司債券的，責令停止發行，退還所募資金及其利息，處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

2.《刑法》

第179條：“未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。”

聲音 | 新京報：我國發展數字經濟離不開數字貨幣:12月27日，新京報刊文《我國發展數字經濟離不開數字貨幣》。文章表示，金融是經濟運行的“血液”，而數字貨幣則會成為數字經濟的“靈魂”；一個沒有數字貨幣為支撐條件的數字經濟肯定無法行穩致遠。未來，我國數字貨幣面世，將給我國數字經濟發展帶來巨大的推動作用，畢竟金融是經濟運行的“血液”，而數字貨幣則會成為數字經濟的“靈魂”；可以肯定的是，一個沒有數字貨幣為支撐條件的數字經濟肯定無法行穩致遠。中國政府必須在數字貨幣研發與推進方面有所作為，這樣才能在這場沒有硝煙的貨幣戰爭中獲得有利局勢。[2019/12/27]

具體解讀：股票或者公司、企業債券等證券品種收到法律上的嚴格限制，若對涉及上述品種的資產進行STO，則可能觸犯法律，受到行政或刑事上的處罰。

二、針對未納入證券監管的品種

前些年，一些地區為推進權益和商品市場發展，陸續批準設立了一些從事產權交易、文化藝術品交易和大宗商品中遠期交易等各種類型的交易場所。由于缺乏規范管理，在交易場所設立和交易活動中違法違規問題日益突出，風險不斷暴露，引起了社會廣泛關注。為防范金融風險，規范市場秩序，維護社會穩定，國務院作出開展清理整頓交易場所的決定，對涉及權益、大宗商品、文化藝術品等資產進行發行、交易進行了規制，提出了具體監管規則和要求。我認為，若STO的底層資產涉及“證券”外的其他資產，如權益、大宗商品、文化藝術品等，則應適用清理整頓交易場所的相關規定。具體包括：

聲音 | 新時代證券首席經濟學家：區塊鏈將提升我國經濟效率并優化節能環保產業和能源結構:金色財經報道，新時代證券首席經濟學家潘向東表示，區塊鏈技術在金融行業運用較多，目前也逐漸運用到實體經濟，比如高端裝備、能源、生物醫藥等產業，隨著區塊鏈技術的逐漸成熟，科創板支持六大領域的運用場景會越來越多。區塊鏈對科創板的新一代信息技術產業的企業會產生直接影響，未來隨著區塊鏈技術的逐漸成熟和區塊鏈應用場景的開發，區塊鏈將會提升我國經濟效率，改善經濟質量，科創板其他產業的企業也將受到影響。區塊鏈將會優化我國節能環保產業和能源結構，促進傳統產業轉型升級，加快發展新興產業，降低傳統煤炭等能源消耗比重，通過碳交易的精準計量，達到環境保護和經濟的協調發展，從而實現經濟的高質量增長。從整體來看，目前區塊鏈存在的問題和風險，潘向東認為，主要可以分為兩類：一是金融風險問題，區塊鏈在金融領域運用較為廣泛，一些監管尚未跟上，存在一定金融風險，需要完善監管；二是區塊鏈技術本身的安全問題，包括底層代碼、密碼算法、共識機制的安全等。[2019/10/30]

1.《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》

自本決定下發之日起，除依法設立的證券交易所或國務院批準的從事金融產品交易的交易場所外，任何交易場所均不得將任何權益拆分為均等份額公開發行，不得采取集中競價、做市商等集中交易方式進行交易；不得將權益按照標準化交易單位持續掛牌交易，任何投資者買入后賣出或賣出后買入同一交易品種的時間間隔不得少于5個交易日；除法律、行政法規另有規定外，權益持有人累計不得超過200人。

聲音 | 肖颯：擁有比特幣在我國是合法的 將比特幣當做金融產品進行撮合和賺取差價的行為涉嫌違法:據新京報消息，對于比特幣場外交易是否合法合規一問，中國銀行法學會理事肖颯分析，2013年，我國對于比特幣本身的法律屬性給出了明確界定：特定的虛擬商品，也就是承認其“財物”的地位。2017年10月1日實施的《民法總則》再次確認了虛擬財產受到我國法律的保護，因此擁有比特幣在我國是合法的。肖颯認為，偶發的個體與個體之間的交換行為合法。在她看來，我國法律中的“所有權”，就包含“處分權”這一重要權利，如何處分是所有權人的私權利，其他人無權干涉。但是，如果將比特幣當做一種類金融產品，以此為業，專門進行撮合和賺取差價的行為，則有可能涉嫌違法犯罪，具體而言，可能會涉嫌刑法第225條非法經營罪。[2019/5/22]

2.《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》

適用范圍：權益類交易包括產權、股權、債權、林權、礦權、知識產權、文化藝術品權益及金融資產權益等交易；大宗商品中遠期交易，是指以大宗商品的標準化合約為交易對象，采用電子化集中交易方式，允許交易者以對沖平倉方式了結交易而不以實物交收為目的或不必交割實物的標準化合約交易；其他標準化合約，包括以有價證券、利率、匯率、指數、碳排放權、排污權等為標的物的標準化合約。具體規則：

不得將任何權益拆分為均等份額公開發行。任何交易場所利用其服務與設施，將權益拆分為均等份額后發售給投資者，即屬于“均等份額公開發行”。股份公司股份公開發行適用公司法、證券法相關規定。

聲音 | 網信中國：我國區塊鏈產業初具規模 多方面居世界前列:據網信中國消息， 2018年上半年，我國在量子信息技術、天地通訊、類腦計算、AR/VR/MR、人工智能、區塊鏈、超級計算機等信息領域核心技術發展勢頭向好，產業應用穩步推進。截至2018年6月，區塊鏈相關業務在政府、企業、資本的多方推動下已經初步形成規模，并且在專利數量、融資環境、政策扶持、應用落地等方面均處于世界前列。[2018/9/11]

不得采取集中交易方式進行交易。本意見所稱的“集中交易方式”包括集合競價、連續競價、電子撮合、匿名交易、做市商等交易方式,但協議轉讓、依法進行的拍賣不在此列。

不得將權益按照標準化交易單位持續掛牌交易。本意見所稱的“標準化交易單位”是指將股權以外的其他權益設定最小交易單位，并以最小交易單位或其整數倍進行交易。“持續掛牌交易”是指在買入后5個交易日內掛牌賣出同一交易品種或在賣出后5個交易日內掛牌買入同一交易品種。

權益持有人累計不得超過200人。除法律、行政法規另有規定外，任何權益在其存續期間，無論在發行還是轉讓環節，其實際持有人累計不得超過200人，以信托、委托代理等方式代持的，按實際持有人數計算。

不得以集中交易方式進行標準化合約交易。本意見所稱的“標準化合約”包括兩種情形：一種是由交易場所統一制定，除價格外其他條款固定，規定在將來某一時間和地點交割一定數量標的物的合約；另一種是由交易場所統一制定，規定買方有權在將來某一時間以特定價格買入或者賣出約定標的物的合約。

未經國務院相關金融管理部門批準，不得設立從事保險、信貸、黃金等金融產品交易的交易場所，其他任何交易場所也不得從事保險、信貸、黃金等金融產品交易。

解讀：國務院清理整頓交易場所規定明確，不得將任何權益拆分為均等份額公開發行，權益持有人累計不得超過200人。權益包括產權、股權、債權、林權、礦權、知識產權、文化藝術品權益及金融資產權益。否則，則會納入清理整頓的范疇。

三、涉及非法金融活動的相關要求

1998年國務院發布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》提出，非法金融業務活動是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；非法發放貸款、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。非法金融活動的概念范疇較廣，是進行STO活動的監管高壓，具體條文包括：

1.《刑法》

第176條非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

第192條以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。

2.《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》法釋〔2010〕18號

第1條違反國家金融管理法律規定，向社會公眾吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；

通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；

承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；

向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

第2條實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規定的條件的，應當依照刑法第一百七十六條的規定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：

不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的；

以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的；

以代種植、租種植、聯合種植等方式非法吸收資金的；

不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；

不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的；

不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的；

不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的；

以投資入股的方式非法吸收資金的；

以委托理財的方式非法吸收資金的；

利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的；

其他非法吸收資金的行為。

第3條非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：

個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；

個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；

個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；

造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。

非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。

解讀：STO涉及可能觸犯的包括非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪、詐騙集資罪等，上述條文給出了具體判斷標準和認定標準。

上述我對我國法律體系中對STO的監管要求，以及相關法律條文進行梳理和分析。值得強調的是，以上只是在條文基礎上，對STO若觸犯法律的一種可能性后果分析，不代表STO是非法的、不代表STO一定會觸犯法律。關于如何判斷STO是否合法，我將在下文中予以詳細闡釋，并給出具體的判斷標準，并對未來的STO項目給出合規建議。

作者簡介：JansenMa專注于新興技術和金融科技合規，畢業于清華大學，曾在國家金融監管部門和頂尖金融科技企業工作多年。就創新產品、合規和許可向金融機構、投資機構、科技公司等提供法律服務和咨詢服務。微信公眾號：Fintech法律評論。

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