肖颯律師：利用虛擬貨幣將犯罪所得轉換成境外財產，是否構成洗錢犯罪？_虛擬幣

原題《案例|一大波洗錢案正在襲來……》

上周五最高檢央行聯合發布懲治洗錢犯罪典型案例，選取了6個懲治洗錢犯罪的典型案例，覆蓋了當前常見、多發的洗錢罪上游犯罪類型。今日颯姐法律團隊選取其中一例典型案例為大家解讀。

案情介紹

陳某波注冊成立意某金融信息服務公司，未經國家有關部門批準，以公司名義向社會公開宣傳定期固定收益理財產品，自行決定漲跌幅，資金主要用于兌付本息和個人揮霍，后期拒絕兌付。而后開設數字貨幣交易平臺發行虛擬幣，通過虛假宣傳誘騙客戶在該平臺充值、交易，虛構平臺交易數據，并通過限制大額提現提幣、謊稱黑客盜幣等方式掩蓋資金缺口，拖延甚至拒絕投資者提現。2018年11月3日，上海市局浦東分局對陳某波以涉嫌集資詐騙罪立案偵查，涉案金額1200余萬元，陳某波潛逃境外。

聲音 | 肖颯：法律態度非常堅決 發現在境內發幣立刻取締:中國銀行法學研究會理事肖颯今日發表題為“區塊鏈項目，需注意哪些司法新動向？的”分析文章。文章表示，司法機關嚴陣以待，提前用相關法律知識武裝自己，以便更好地適應或許會出現的涉幣案件潮。反觀鏈圈，幾乎每一個區塊鏈項目方都有“發幣”的沖動，雖然我們理解“激勵機制”對項目自身的作用，然而，一旦發幣ICO，在我國現有法律框架下會被定性為“非法的公開融資行為”，涉嫌非法集資類犯罪或非法經營罪等。對于“境外發幣，境內無實質銷售”的行為，當下，司法機關采取的方式還是相對寬容的，基本不會主動“穿透式審判”，而是“等子彈再飛一會兒”。因此，類似的項目方暫時可以喘息，記住萬不要回國內進行“路演”等銷售活動，以免遭遇刑事風險。肖颯在文中還表示，目前，在內陸一些城市拿區塊鏈技術蒙騙投資者的不法活動有所抬頭，相信辦案機關不會坐視不管，傳說中的“剿匪”工作勢在必行，務必保護好老百姓的錢袋子。目前法律的態度非常堅決，發幣是非法公開融資，涉幣交易所不允許在境內存在，一旦發現立刻取締。同時，針對區塊鏈項目的備案，已經如火如荼進行中，但備案不是許可，并不能因此獲得“法律金鐘罩”，如果涉嫌違法犯罪，該處理的時候絕不會手軟。[2019/12/16]

2018年10月下旬至同年11月上旬，陳某波將非法集資款的300萬人民幣轉賬至陳某枝，為掩飾、隱瞞犯罪所得，二人離婚。被告人陳某枝明知陳某波因涉嫌集資詐騙犯罪而被機關調查出逃至香港，仍先后通過其個人賬戶將陳某波涉嫌犯罪取得的贓款人民幣300萬元轉賬給陳某波；將陳某波用贓款購置的車輛以90余萬元低價出售，購買比特幣轉給陳某波。

聲音 | 肖颯：以太坊、EOS若在國內建立節點 需在網信辦備案:在上周，國家網信辦《區塊鏈信息服務管理規定》正式實施后，記者發現不少海外公鏈、聯盟鏈以及運營團隊在中國，但基金會設在海外的公鏈項目對備案仍持觀望態度。中國銀行法學會理事肖颯稱，如果以太坊、EOS要建國內節點，或者讓國內開發者加入的話，也需要進行備案。若拒不備案，項目開發、項目運營、項目獲客、項目線上線下活動等等都會受到影響。[2019/2/22]

爭議焦點

利用虛擬貨幣跨境兌換，將犯罪所得及收益轉換成境外法定貨幣或者財產，能否作為洗錢犯罪的行為。

判決結果

滬0115刑初4419號判決書中指出，陳某枝明知是金融犯罪的所得及其產生的收益，為掩飾、隱瞞犯罪其來源和性質，提供資金賬戶，將財產分別轉換成人民幣和虛擬貨幣，通過轉賬協助資金轉移匯往境外，其行為構成洗錢罪。判處如下：

聲音 | 肖颯：盜取、騙取ICO代幣是否構成犯罪與幣價掛鉤:12月20日消息，律師肖颯在其公眾號上發表題為“盜取非知名‘虛擬幣’，也構成犯罪嗎？”的文章，最后得出結論：盜取、騙取ICO代幣，是否構成犯罪，其實直接與幣價掛鉤，“山寨幣”“垃圾幣”沒有刑法保護的必要，因此，盜取、騙取這些代幣，不應該構成犯罪。如果該虛擬幣雖然出身違法行為，但是具有相當的市場價值，則盜取、騙取行為可能會構成犯罪。[2018/12/20]

1.被告人有期徒刑二年，罰金人民幣二十萬元。

2.已經退出贓款及扣押款物依法予以沒收，其余贓款應當予以繼續追繳或責令退賠。

案例評析

筆者認為，洗錢罪的認定主要分為上游犯罪事實的成立以及《刑法》第191條規定的五種洗錢行為兩部分。我們依次對其解讀：

大成律所合伙人肖颯：“空氣幣”、海外發幣國內銷售或觸犯刑法:據Bianews，北京大成律師事務所合伙人肖颯發文稱，當前如果出現“空氣幣”等詐騙行為，行為人可能面臨刑法第266條詐騙罪的追究，因此，項目真實性是核心。此外，肖颯還指出，在海外進行發幣，又到國內宣傳銷售的，可能會涉嫌刑法第255條非法經營罪。[2018/2/27]

首先，上游犯罪。洗錢罪的對象是上游犯罪的所得及其產生的收益，即如果洗的非犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益，則并不成立洗錢罪。具體而言：

1.犯罪指《刑法》分則第六章第七節所規定的犯罪；

2.黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪是指以黑社會性質組織、恐怖活動組織及成員為主體實施的各種犯罪；

3.走私犯罪指《刑法》分則第三章第二節全部的走私犯罪；

4.貪污賄賂犯罪則需要細分討論，因為從文義解讀，《刑法》第191條所言系“貪污賄賂犯罪”，不等同于《刑法》分則第八章的貪污賄賂罪。因此，除《刑法》分則第八章規定的罪名之外，在不違反罪刑法定原則的前提下應當對上游犯罪作擴大解釋。因此，《刑法》第163條非國家工作人員受賄罪也包括在其中。當然，第八章貪污賄賂罪并非所有罪名均可成為洗錢罪的上游犯罪，例如《刑法》第384條挪用公款罪需要具體案例具體分析。挪用公款的成立并不要求占為己有，并且公款不是上游犯罪的“所得”。所以只是甲挪用公款，乙知道后幫助其將公款匯往境外的，不應當認定為洗錢罪。而挪用公款后產生的收益屬于上游犯罪產生的收益，可以作為洗錢罪的對象。

5.破壞金融管理秩序罪和金融詐騙犯罪，分別指《刑法》分則第三章第四節與第五節所規定的犯罪。

其次，關于洗錢的行為，《刑法》第191條規定了五種：提供資金賬戶；將財產轉換為現金、金融票據、有價證券：通過轉賬或者其他支付結算方式轉移資金的；跨境轉移資產的；以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的。本案中，成立第一項提供資金賬戶、第四項協助將資金匯往境外不多贅述，關鍵問題在被告人系以轉虛擬幣的方式將資金轉移至境外能否成為洗錢行為。

解釋學永遠是刑法學的本體。第二項“將財產轉換為現金、金融票據、有價證券”中的“財產”規定的外延較為廣泛，既包括將實物轉換為現金、金融票據、有價證券，又包括將此現金與彼現金、此金融票據與彼金融票據、此種有價證券與彼種有價證券的轉換。陳某枝的行為相當于將實物汽車轉換為人民幣，再由人民幣轉換為虛擬貨幣。事實上，在轉換為人民幣之時，已然成立第二項“將財產轉換為現金”，而本案的爭議焦點便在于被告人最后的虛擬幣轉換行為。縱使我國監管機關明確禁止代幣發行融資和兌換活動，但各個國家或地區對于虛擬幣的監管態度有所不同，行為人完全有現實的可能性在境外的虛擬貨幣交易所將虛擬貨幣兌換成法幣，因此當然屬于第二項內容。洗錢數額以兌換虛擬貨幣實際支付的資金數額計算，而并非由虛擬貨幣兌換法幣的數額計算。

利用虛擬貨幣跨境兌換，無疑將偵查取證難度加大。不僅需要查清法幣與虛擬貨幣的轉換過程，還需要收集行為人將贓款與虛擬貨幣相互轉換或使用虛擬貨幣的交易記錄、密鑰、比特幣地址等，對經偵人員了解并掌握虛擬貨幣洗錢犯罪的交易特點有了新的要求。

本案上游犯罪的行為人陳某波目前仍在逃未歸案，然而上游犯罪查證屬實后，是否依法裁判或追究責任并不影響洗錢罪的認定和起訴。洗錢罪作為下游犯罪仍然是獨立的犯罪。因此，只要具有相關證據能夠認定上游犯罪事實的，上游犯罪未經刑事審判也不影響對洗錢罪的認定。

寫在最后

洗錢罪無疑是目前公檢法機關嚴重懲治的對象。了解洗錢罪的上游犯罪特點是合理避免洗錢的第一步，由于刑法表述的下游犯罪行為，術語較為寬泛，通過擴大解釋也很難超出其涵射的范圍和國民預測可能性，所以即使是本案的犯罪新手段也無法逃脫刑法規定的框架之中。

以上就是今天的分享，感謝讀者。

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