律師解讀NFT：重災區？新戰場？_NFT

作者：肖颯

最近，颯姐出圈玩奢侈品鑒定，NFT出圈成為藝術品新寵。颯姐當年讀書的時候，還因為選了著作權法方向而感到懊惱，畢業后創業時被某大佬懟了一句：你的合同文本，敢199塊賣給我，保證當天就全世界皆能下載。

還記得那種憤恨和無奈，如今NFT的出現，將給當下火熱的短視頻創造者、網文創作者、現象締造者“賦能”，無論誰都不能白嫖，基本上徹底摒棄了“道德風險”，也許真的可以作為人類進化為數字生物的基石。

定義與要素

市面上，幾乎所有的關于NFT的定義都來自一篇新聞網文，由于颯姐也不能確定自己看到的這一篇是不是原創，姑且不加引注，請原創者主動聯系我們修訂。“區塊鏈上的數字貨幣分為原生幣與代幣兩類，前者有自己的主鏈，如BTCETH；后者依附于現有區塊鏈主網，使用智能合約進行賬本記錄，依附在以太坊上發token，而后者又可以分為同質化和非同質化，NFT就是非同質化的token”，颯姐認為這只是一種分類方法，并不科學，我們最早玩幣的時候，虛擬幣都叫原生代幣，下定義這種事就是個噱頭。

颯姐的觀點是：NFT就是非同質化、已被特定化且無法拆分的代幣類虛擬財產。其重點不是能不能特定化或者有沒有“掛靠”的主網，而是“無法拆分”。這種不可分的性質，才是NFT區別于一般token的特點。也正是因為這個特點，在文創行業中，NFT將擁有廣闊的發展空間和落地機會。

SEC前律師：Coinbase正面臨著生存的風險:金色財經報道，SEC前律師John Reed Stark在社交媒體上稱，Coinbase正面臨著生存的風險。我的看法是，美國證券交易委員會很可能會指控Coinbase，甚至可能是他們的CEO，至少會指控他們沒有注冊為交易所，沒有注冊為交易商和沒有注冊為清算公司。[2023/5/6 14:46:12]

特殊的特定物

法律上，把物體分為種類物和特定物，前者是有品種、規格、質量和度量衡的能被替代的物品，例如A4紙、2B鉛筆；后者是具有獨一無二特征的不能被替代的物品，例如奶奶留下來的金戒指、初戀的蝴蝶結。

原則上講，使用區塊鏈這種加密技術所發的幣，無論是被世人認可的比特幣，還是被唾棄的資金盤里的爛幣，都是特定物。可以清楚地看到前后手，從幣出生到流轉到當下的狀態，一目了然。正如你所知道的，隨著比特幣的瘋狂漲價，再也不是買個披薩的它，需要把它等額分割為很小很小的份額，已達到可完成支付結算的功能的程度。而NFT顯然不是為了支付結算而來，它的出現就是為了“確權”，將某一個網頁截屏、畫面、視聽資料等寫進鏈上，一可以確保主鏈不倒，節點永存；二可以確認這個作品就是歸屬于某個特定人+自動獲取收益，即便未來作品被人使用原創者也可以得到至少毛利10%的收益。

NFT的主體和各自法律關系

彭博社：Genesis債權人正與重組律師合作，以避免該公司宣布破產:11月30日消息，據知情人士透露，Genesis的債權人正在與重組律師合作，尋求使公司免于破產的選擇。兩批債權人正分別與律師事務所ProskauerRose和Kirkland&Ellis進行合作。Genesis發言人在一份聲明中表示，我們的目標是在不需要任何破產申請的情況下解決貸款業務的現狀。”

此前報道，Genesis的資產負債表上有28億美元的未償貸款，其中約30%發放給關聯方，該公司一直試圖為其貸款部門籌集至少10億美元的新現金。此前警告潛在投資者，如果融資失敗，它可能需要申請破產。（彭博社）[2022/11/30 21:11:06]

在一個NFT設置和展示的過程中，颯姐認為：至少會或者將會出現以下幾個主體：原版權或物權所有人、區塊鏈上記載的版權或物權所有人、觀賞或使用NFT的人或社會組織、NFT價格的發現者、NFT行為或主體的監管者、原物鑒定人和電子物證鑒定人。

其中，關鍵法律關系是：

01

物理世界權利所有者vs.鏈世界權利所有者

原版權或物權owner與區塊鏈上記載的版權或物權owner之間的關系，從現在的實例看，兩者是統一的。畫家創作出作品、攝影師拍攝照片、某社交平臺第一次發出信息，由畫家本人、攝影師本人、發言者本人對其作品進行轉化NFT，完成由物理世界的權利所有者到數字世界的權利所有者的過程。一旦過渡到鏈世界的權利所有者，其擁有了占有、使用、收益、處分的權利，觀賞者和使用者必須付費觀看或使用，owner還可以收費的權利轉讓給他人。

維卡幣（OneCoin）騙局的辯護律師MarkScott被紐約州取消律師資格:近日，維卡幣（OneCoin）創始人、加密女王（Cryptoqueen）RujaIgnatova的辯護律師Mark Scott被紐約州取消律師資格。Mark Scott曾是LockeLordLLP的律師，2019年11月，Mark Scott因共謀洗錢和銀行欺詐而被定罪，目前正在等待宣判。這場始于2014年的騙局從投資者那里拿走了40多億美元。2020年10月30日，一個由五名法官組成的小組下令將斯科特的名字從紐約州的律師名單中刪除。判決書寫到：(命令)要求被告停止在紐約州從事任何形式的法律工作，無論是作為委托人，還是作為他人的代理人、書記員或雇員。這意味著Scott將不可以在任何法院、法官、司法機構、委員會、委員會或其他公共機構擔任律師或法律顧問，或對法律或其適用性給予他人意見。[2020/11/2 11:24:34]

02

NFTowner與觀賞者或使用者之間的關系

NFT很好的解決了一個問題，那就是傳統互聯網時代“復制黏貼”無法有效保護知識產權的頑疾。還記得碩士畢業時，創業進行法律文本線上化的項目，颯姐躊躇滿志找到數位大佬介紹項目可行性，結果一位M姓老師直接潑了一盆冷水，這就是文章開頭的故事。倘若NFT推廣開來，全世界都可以欣賞或使用某個“智慧成果”，但不可能白嫖，自動扣除版權費等。因此，權利所有者與使用者之間的關系是：實踐合同或合同關系，一方提供服務，一方按照約定付費，即便是文件被轉手N次，大家都能欣賞到她的美，也要為這種愉悅的觀感付費。試想，如果將蒙娜麗莎載入鏈上，原畫作在一場大火中燒掉，全世界的人要想一睹芳容都必須乖乖付費觀看，對博物館而言，不失為一種盆滿缽滿的路子。

聲音 | 美國律師：美國政府關門將降低比特幣ETF獲批機會:美國政府刑事調查辯護律師Jake Chervinsky發布多條推文稱，按照美國法律規定，如果SEC未能在2月27日這一ETF審批截止日以前做出決定，將有可能自動批準。在美國政府關閉期間，SEC仍有少數工作人員可以處理一些緊急執法事務。Chervinsky表示，他相信對于SEC來說，防止像比特幣ETF這樣有爭議的金融產品因為到期而被自動批準是“必要的”。Chervinsky認為，SEC也許會允許“自動批準”，也許會無法發出否決決定。但“自動批準”可以在政府重新運作后被輕松撤消。如果關閉持續到2月27日，Chervinsky認為ETF的批準機會接近于零。政府關閉并不能提高ETF的批準機會。事實上，情況恰恰相反。與SEC不同，CFTC對Bakkt做出決定沒有法定期限，因此可以隨意延遲。 在政府關閉結束之前（可能是幾個月之后），不要對Bakkt有任何期待。[2019/1/19]

03

NFT的價格發現者之間的關系

當下，鑒于基本都是原權利人同時也是鏈上作品權利人，NFT的價格發現機制還處于原始階段，全世界都可以使用、欣賞畫作等，只有一個人/組織是這幅畫作的owner，可通過協商、拍賣方式按照某種世俗“法幣價格”進行轉讓(讀者可參考奧拉夫.維爾蘇斯《藝術品如何定價》)。

但是，這種價格發現機制，終將大批將走向交易所，正如現在主流幣種一樣，全世界的玩家一起競價，NFT的價格水漲船高，可以預測會出現天價NFT王，也將出現劇烈波動，在看漲和看跌中盤旋，不免會有韭菜被割掉，也會創造新一輪財富神話。

金色獨家 北京大成律師事務所合伙人肖颯：篡改區塊鏈數據在我國早已有相關法律規定:近日，密歇根州提交新法案：篡改區塊鏈數據或面臨14年以下監禁，金色財經特邀請北京大成律師事務所合伙人肖颯對此事件進行解讀，肖颯表示：篡改區塊鏈數據在美國將屬于犯罪行為，而在我國已經是犯罪行為。違反國家規定，對計算機信息系統功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統不能正常運行，后果嚴重的，處五年以下有期徒刑，特別嚴重的，處五年以上有期徒刑。也就是說，最高刑期為十五年。違反國家規定，對計算機信息系統中存儲、處理或傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的操作，后果嚴重的，依照前款定罪處罰。如果修改區塊鏈數據，導致共識機制出現問題，或者影響了鏈上其他應用程序，造成了財產權損失或者數據滅失，則可能構成我國刑法第286條破壞計算機信息系統罪。[2018/6/14]

04

NFT的監管者

鏈化、幣化、國際化、智能合約不可逆等因素，決定了對這種新型物種的監管并不容易。首先，要求監管機構的科技能力須匹配，監管科技從互聯網時代要急速調轉到鏈時代。其次，買家來自世界各地，一國之內的監管者很難對全世界玩家進行規制，重點將放在KYC、反洗錢、杜絕非法集資、謹防傳銷等方面。再次，智能合約一旦執行，人力無法操作逆轉，可能會讓很多監管者無法適應，寫進區塊鏈的內容不可改，這就要求監管者慎重對待，切勿急躁和粗糙，防止執法過程也被寫進鏈里成為新的NFT，后果嚴重。但又不能一味逃避，一刀切的懶政會摧毀我們彎道超車的機會。若抓住了這次技術創新潮，對于生產關系的改造和民生發展將起到積極推動作用，也將增強我國在區塊鏈領域的國際競爭力，因此，宜疏不宜堵。

05

鑒定與估價

原物鑒定需要傳統世界里的古董專家、筆跡專家、音樂人、美術鑒賞專家、甚至吉尼斯世界紀錄的工作人員等，確保原物的品相、品質、特點符合其描述。一旦進入數字世界，還需要數據專家、加密學技術人員、取證專家等，對于NFT的確權和歸屬給出意見。颯姐多年觀察一位主做古董鑒定案件的律師同事，發現其代理的案件，對于古董真假的爭議最大，NFT是否會將一個假貨偷梁換柱，最終砸掉了真品，贗品卻在虛擬世界大行其道，其歷史研究價值和美學價值將大打折扣。至于價格問題，就像颯姐2013年辦理的某比特幣詐騙案件一樣，到底該標的物價值幾何，大家的觀點不同，虛擬幣定價問題最終認可了“行為時”各大交易所的公允價格進行了平均計算。NFT的作價問題，在司法實踐中恐怕也會以交易所、拍賣行價格為參考，或者鑒定機構按照其他市場公允價格予以作價。

06

NFT轉讓中的甲方乙方

一言以蔽之，如果NFT被我國法律認定為著作權，這就是一個著作權轉讓合同，甲方以某種對價購買乙方的NFT；倘若NFT被認定為特定的虛擬商品，則雙方轉讓NFT就是實踐了買賣合同，一旦發生糾紛按照買賣合同糾紛起訴即可。目前，世界范圍內沒有參考的先例，期待民法學界對此進行論證和解釋。

NFT將成為下一個非法集資、傳銷重災區？

誠然，通過我們這十年來對納米技術、P2P的觀察和實踐，新型事物出現后都會成為“舊瓶裝新酒”里的新酒。騙術還是十幾二十年前的騙術，目標人群還是普羅大眾，甚至話術還是那套話術，人性里的貪婪和恐懼始終沒有更改。

以颯姐多年生活經驗和辦案觀察，基本可以判斷，NFT將成為下一個法律重災區，打著新技術旗號的偽創新很快就會復出，疊加之前的藝術品投資、古董投資、股權眾籌等概念，騙子們會將某件藝術價值不高的作品通過其上鏈包裝，編造動人的愛情或親情故事，推高價格，等待韭菜上鉤，然后拉鋸齒，斷崖式下跌，攫取巨額利潤。細思極恐，放眼望去西方一些上市公司、畫廊、奢侈品集團、拍賣行、咨詢公司等，商業內核也是這個套路：找個新概念，編個打動人心的故事，聯合各種媒體渠道升級炒作，發酵，引韭菜入局，老鄉別跑，收割完畢，有時給個甜棗，絕大多數時候灌輸你“認賭服輸”，有些不了了之，有些被舉報后抓捕入獄。

那么，到底應該作怎樣的監管制度設計，讓這個故事不要持續不斷發生，或者減少其損害。颯姐有幾個不成熟的觀點，貢獻給讀者：

萬不要小瞧投資者教育。跟上形勢，別再貼條幅、發傳單，建議在直播平臺或短視頻平臺發些喜聞樂見的推文、視頻、網劇，讓6歲蒙童和60歲大叔都能看懂并理解，有代入感，見到相關騙局也會微微一笑而過。

對NFT進行權利備案。有些讀者覺得多此一舉，但是為了控制入口，還是要對NFT進行備案，放在著作權備案部門或市場監督局、地方金融辦等均可，只要有個娘家，從業者的心態就會產生微妙變化，不再是打一槍換一個地方，而是落地生根，未來可期。

持證上崗，從業資格。根據文中觀點，NFT宜疏不宜堵，對于能夠鏈上化的技術人員進行從業資格培訓，持證上崗，配合備案制度，掌握市場上NFT的部分真實情況，至少不會沒抓手。

司法機關積極作為。建議檢察系統對于NFT進行學習研究，結合刑事合規對相關企業和組織提出整改建議，防止技術團隊成為犯罪團伙；對于法院，建議通過個案確立各個參與主體之間的權利義務，并上升為數字世界的規則，指導市場行為和司法實踐；對于機關，壓力最大，也許又是一波涉眾案件，做好與行政監管機關的溝通協調，維護各方合法權益。

交易所是證據保存和提供者，也承擔反洗錢義務。國內交易所早就遷移至海外，但幾大交易所均有華人身影，且其教育、技術團隊很多還在北上廣和海南等省市。據颯姐所知，各大交易所、礦池對于各地機關辦案的配合程度較高，在發現客戶已被正式立案后基本都可以提供有效電子數據，在NFT大潮中，望交易所等機構繼續配合打擊犯罪等工作。

以技術監督、管理技術。賣家與買家的交易，倘若只有加蓋官方備案技術印鑒后，才可以被公開買賣或拍賣，則，我們以上的擔心基本多余了。買家的自覺性也是NFT交易里的重要一環，抵制非法買賣，爭當合規買家。

寫在最后

歷史的車輪滾滾向前，技術突破再一次讓我們站在十字路口。NFT不僅在海外成為各大上市公司熱衷的概念，也將在國內引發廣泛討論。NFT與知識產權的綁定，有可能會將整個行業升級，也有可能會直接將行業帶偏。

駕馭新技術，而不是恐懼新技術。這些年，監管機關的科技能力大幅增強，監管科技一度成為熱點，對待新技術，采取“師夷長技以制夷”也許是一個思路。監管制度的主思路是“備案”，抓手是從業者和備案標識，輔以投資者教育和合規專項計劃，燙手山芋就會變成工作亮點。

講真，如果颯姐技術到位，真想把這篇文章也NFT，根據以往經驗發現不少法律同行甚至學者來抄襲，有了NFT不影響諸位觀瞻，但使用颯姐觀點和文字就要確權和付費，真正尊重原創，反哺原創作者，美哉，美哉！！

如上，感恩颯粉~~

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