肖颯 | NFT交易所在中國的合規探索建議_NFT

Author：

Time：1900/1/1 0:00:00

原標題：《肖颯：NFT交易所，中國合規探索》

這篇文章是寫給從事NFT生意的海內外商家，并非掃盲類科普，因此，颯姐不介紹什么是NFT這樣的基礎概念。鑒于行業內對于藝術品投資的法律規制不甚了解，以為藝術品上鏈后可以隨意買賣，可惜，這種認識是錯誤的。近期，我們團隊在協助某官方機構進行評估時，發現了NFT交易實際上受困于國發38號文和國發37號文，非持牌擅自進行權益類交易是違法事件。

針對這一問題，有如下分析試圖尋找解決路徑，一家之言，僅供參考。

NFT交易市場或者交易所

聲音 | 肖颯：法律態度非常堅決發現在境內發幣立刻取締:中國銀行法學研究會理事肖颯今日發表題為“區塊鏈項目，需注意哪些司法新動向？的”分析文章。文章表示，司法機關嚴陣以待，提前用相關法律知識武裝自己，以便更好地適應或許會出現的涉幣案件潮。反觀鏈圈，幾乎每一個區塊鏈項目方都有“發幣”的沖動，雖然我們理解“激勵機制”對項目自身的作用，然而，一旦發幣ICO，在我國現有法律框架下會被定性為“非法的公開融資行為”，涉嫌非法集資類犯罪或非法經營罪等。對于“境外發幣，境內無實質銷售”的行為，當下，司法機關采取的方式還是相對寬容的，基本不會主動“穿透式審判”，而是“等子彈再飛一會兒”。因此，類似的項目方暫時可以喘息，記住萬不要回國內進行“路演”等銷售活動，以免遭遇刑事風險。肖颯在文中還表示，目前，在內陸一些城市拿區塊鏈技術蒙騙投資者的不法活動有所抬頭，相信辦案機關不會坐視不管，傳說中的“剿匪”工作勢在必行，務必保護好老百姓的錢袋子。目前法律的態度非常堅決，發幣是非法公開融資，涉幣交易所不允許在境內存在，一旦發現立刻取締。同時，針對區塊鏈項目的備案，已經如火如荼進行中，但備案不是許可，并不能因此獲得“法律金鐘罩”，如果涉嫌違法犯罪，該處理的時候絕不會手軟。[2019/12/16]

基于NFT目前集中于知識產權、文化藝術品領域，話題熱，名人騷客紛紛做出嘗試，畫家、歌手、運動員都在打造自己的NFT資產。可以確定的是，生產NFT資產并持有自己的NFT資產是大概率會被中國法律容忍的。邏輯很簡單，并未傷害公眾或不特定人利益，民眾對于自己的資產有處分權，也擁有利用技術加工虛擬資產并持有的權利。問題出在“NFT交易”上，偶發的熟人之間的交易，法律也不會強人所難。但倘若出現“集中競價”“做市”“標準化合約”“權益持有人超過200人”則違反了國務院辦公廳發布的規范性文件，交易市場組織者和參與者行為在中國屬于違法。根據颯姐辦理其他文娛交易所的訴訟經驗，類似行為可能會招惹兩條紅線：一是當文化藝術品的公允價值不高，卻炒到天價，甚至有推手操控時，刑法將評價其行為涉嫌詐騙罪；二是當文化產品的權益被等額分份或有期權期貨等交易，則刑法將有可能評價其行為涉嫌非法經營罪。

聲音 | 肖颯：類“賭場”的幣圈游戲涉嫌開設賭場罪:據新浪科技消息，肖颯律師發文指出，類“賭場”的幣圈游戲如果直接搬到我國進行操作，已經涉嫌刑法303條第二款開設賭場罪，可能會判處三年以下有期徒刑，情節嚴重的判處三年以上十年以下有期徒刑。[2018/11/26]

38號文+37號文

對中國金融創新歷史有研究的讀者，對于十年前各種交易所成風的“盛況”還有印象。彼時，各地雨后春筍般地生長出很多商品交易所、藝術品交易市場、股權交易所和產權交易所，將藝術品、郵幣卡、各類普通商品進行包裝，哄抬價格，誘引金融消費者進場，期間，有很多交易所還出現了專門的“講師隊伍”，給小白客戶講K線、波段、案例，忽悠小白深度套牢。風險積聚到一定程度，2011年38號文《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》、2012年37號文《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》先后出臺，專門清理整頓權益類交易、大宗中遠期交易以及其他標準化合約交易的各類交易場所。其中，對于電子撮合、匿名交易、不得拆分為均等份額發行、標準化合約等進行了排除性規定，違反其一，就應被清理整頓。當年基本上只保留了省級人民政府批準設立的交易所，對于新設交易所，還要求經國務院或者國務院金融管理部門的批準。現實中，取得這兩種批準，堪比蜀道，存世量極少。

聲音 | 肖颯：區塊鏈等行業的發展必然帶來更多法律挑戰:據金融界消息，律師肖颯發文稱，大數據、區塊鏈行業的發展，必然帶來更多法律挑戰。在基礎設施尚未完全建構完畢的當下，一不小心踏進犯罪圈，確有可能。有必要對非法經營罪、擅自發行股票債券罪、非法吸收公眾存款罪等常識，有基本儲備。[2018/10/29]

中國法項下的解決路徑

相對于發幣ICO，NFT的法律容忍度會比較高。目前能夠想到的解決辦法不是到海外持牌也不是把運營團隊挪到新加坡，而是兩種嘗試：一是協議轉讓，但很容易涉嫌“電子撮合”需要細致規劃；二是比較放心大膽的做法：持牌經營，這里的持牌不是交易所牌照，而是類金融牌照。

聲音 | 肖颯：為傳銷幣站臺將依正犯或單獨的罪名進行刑事處罰:9月12日消息，中國銀行法學研究會理事、律師肖颯表示，為參與傳銷幣項目進行宣傳的媒體和提供技術支持的軟件外包公司，主觀上明知或應當知道是犯罪活動，仍為其提供幫助，或者特定技術開發只用于犯罪行為的，將構成幫助犯。應定的具體罪名與刑罰當依據傳銷幣發行、運作的本質邏輯、侵害的法益重大性等，依正犯的罪名及刑罰從輕或減輕處罰，或者以單獨的罪名進行刑事處罰。[2018/9/12]

從BTC這一幣世界的基石開始，加密資產的金融屬性刻在DNA里，從清結算到Defi，無一不滲透著金融的魅影。NFT也不例外，如果沒有炒作價值，它不名一文。

既然是類金融行為，在中國法律項下最妥當的辦法是持有能夠涵攝業務范圍的牌照。從37號文的啟發，我們發現“拍賣”被排除在違法之外，因此，可以嘗試購買拍賣行控股權或合作等方式，在牌照允許范圍內進行相關業務，如今的拍賣行已經不是影視劇里的精明油膩大叔敲小錘，颯姐觀察過日本二奢類拍賣行，都是在網上集中展示，給一個時間段進行競價，最終由程序自動給出結果，商品也隨即被程序安排郵寄發往全世界各地。

另一個路徑，也是颯姐在二奢行業的玩家經驗，典當行作為地方金融機構，不僅有融資功能，還有將絕當品進行售賣的合法權利。在這個牌照的經營范圍內，如果與NFT的訴求相匹配，也許可以碰撞出不少微創新。由于在牌照范圍內經營，不涉及紅線問題，至于新業務方式可以與監管部門協調溝通，在當下“放管服”的趨勢下，持牌機構的合法微創新是受到普遍鼓勵的。當然，還有一步比較險的棋，那就是協議交易。線下操作比較常見，但在線上頻繁協議交易，突破OTC的頻率，實質上形成連續競價、電子撮合、匿名交易等，就容易被各監管機關誤解，從而滑向違法。