NFT的法律性質與監管初探_NFT

近來,筆者不時收到有關NFT的問詢。NFT作為金融科技和藝術作品的結合,正日漸成為虛擬世界的新寵。本文試圖從嚴肅的法律角度探究NFT的法律性質和監管要求。

NFT是什么?

NFT(Non-FungibleToken),即非同質化代幣,是存于區塊鏈上的一組數據。其通常(但不必然)與一定的著作權保護的作品相聯系。NFT代表著與該作品相關的權益,卻不是該作品本身。

(一)NFT的本質

NFT作為非同質化代幣,兼具代幣和非同質化的雙重特性。

所謂代幣,是相對于原生幣而言。在區塊鏈上的數字加密貨幣分為兩類:原生幣和代幣。原生幣是區塊鏈系統正常運行所需要的,體現權益的“幣”(Coin),比如比特幣、以太幣等。區塊鏈正是通過經濟學的方法,在公有網絡中解決拜占庭容錯問題(BFT),因此原生幣的發行是區塊鏈網絡正常運行的基礎。而代幣則是區塊鏈系統上,通過二次開發產生的幣,屬于區塊鏈的應用。打個不算恰當的比方,古代錢莊必須有金、帛作為基礎,就類似原生幣,而宋代開始發行的交子,則是基于金、帛的代幣。

而非同質化意味著:相對于BTC、ETH這些具有相同屬性、價格的同質代幣,每一份NFT都是不相同的,其代表的權益也是不同的。這一點似乎與“代幣”具有內在邏輯上的沖突。因為如果作為一種代幣,就應當具有相當的交換價值,而交換價值的基礎在于對“幣”所代表的價值的普遍認可。

馬來西亞最大的收藏品拍賣商推出錢幣NFT市場NumisArt:9月12日消息，在第九屆吉隆坡國際錢幣博覽會上，Trigometric公司推出了錢幣NFT市場NumisArt ，該平臺是第一個錢幣NFT交易平臺，其目標是為收藏品的交付和交易提供現代化的基礎設施，為所有收藏家提供一個基于區塊鏈技術的快速、簡單、安全和可靠的平臺。

Trigometric是馬來西亞最大的收藏品拍賣公司，該公司成立于2002年。該公司也是吉隆坡國際錢幣博覽會的組織者，該博覽會是馬來西亞最大的錢幣展覽。（media-outreach）[2022/9/12 13:24:50]

那么不同的幣,代表不同的權益,如何交易呢?從目前NFT的屬性看,可能處于兩種狀態:一種是雖然NFT代表的權益不同,但沒有本質差異,如同帶有編號的人民幣,編號各不相同。不過,這種NFT似乎是虛妄的,僅僅是同質代幣的變體。誰會關注人民幣的編碼呢?

另一種狀態可能更加貼近NFT本質,就是每一個NFT并不相同,其所代表的價值也不相同,但是可以根據擁有人的判斷自行交易。就像寶石那樣,每一顆寶石都是不同的,人們可以依照自己的喜好、判斷進行交易。這導致的將是每一次的NFT交易也是不同的,類似于“以物易物”。

(二)NFT的鑄造和流通

NFT的產生過程稱為NFT的“鑄造”(minting),是在區塊鏈初次制造和記錄NFT的過程。鑄造者多是NFT作品相關的創作者,亦或是能為數字資產鑄造NFT的被授權者。

數據：Milady Maker系列NFT 24小時交易額漲幅超652%:5月20日消息，NFTGo數據顯示，Milady Maker系列NFT交易額超1723萬美元，24小時內漲幅達652.35%。據悉，Milady Maker是一個1萬個生成pfpNFT的集合，靈感來自東京風格部落。[2022/5/20 3:30:57]

NFT價值的基礎來自于“作品”形式的資產,通常是數字化承載的受著作權法保護的作品。NFT的發行人基于數字化的資產,在區塊鏈上發行的智能合約,向他人(可以是特定群體也可能是不特定公眾)發行的NFT,每一個NFT根據智能合約,鏈接到數字化資產的某個或某部分底層元素。這些底層元素可以是構成數字化資產的組成部分,如藝術作品的色塊和音樂作品的音符在數字世界的體現。由于區塊鏈的性質,每一個NFT所指向的數字化作品都是真實的、原創的。雖然在數字化世界中,原創作品和復制作品沒有絕對的界限,該界限(如果有)也是沒有實際意義的,但是在區塊鏈基礎上的NFT,則確保了其指向的只能是原創的數字化作品。

NFT在數字化環境中,同樣通過區塊鏈的方式實現流通。NFT的流通:從形式上看,NFT賴以產生的,以數字化資產的某些底層元素為標的的智能合約的變更,即合約主體的交換。該等交換通過區塊鏈智能合約的方式,將交易歷史都進行了無法篡改的記錄,起到了現實世界中的“登記公示”作用,確保交易的真實性和準確性。從實質內容上看,是NFT所代表的數字化資產的某些元素的權益的交換。就像不動產交易需要變更房產證,需要變更登記一樣,該數字資產某些底層元素的交易,需要NFT的流通,以及該流通在區塊鏈各節點的登記。

日本監管機構FSA將NFT和IEO監管納入議程:9月8日消息，根據日本金融監管機構金融服務局（FSA）的最新政策文件顯示，該機構將開始監管NFT代幣以及初始交易所發行（IEO）領域。雖然該文件沒有具體解釋FSA將對NFTs、DeFi、CBDCs和IEO采取什么行動，但它在文件中具體提到它們的事實表明，這些事項已經在其議程上。它談到需要為這些行業建立一個監管框架。此前7月，FSA就曾發布報告，暗示DeFi法規可能即將出臺。[2021/9/8 23:08:16]

(三)NFT的商業應用

NFT與一定的數字資產的底層元素相關聯,是數字資產的一個唯一性標識,同時也提供了結算交易的功能。正因為這樣,NFT的出現實現了虛擬物品的資產化。NFT能夠映射虛擬物品,成為虛擬物品的交易實體;NFT可以把任意的數據內容通過連接進行鏈上映射,使NFT成為數據內容的資產性“實體”,從而實現數據內容的價值流轉。

NFT所指向的數字化資產有兩類:一類是在物理世界里沒有對應資產標的的純數字資產,尤其是在網絡空間創作的作品;另一類是就物理世界的藝術品、圖片、視頻、音頻等映射在數字世界形成的數字資產。以上兩種情形下的NFT,都包含了智能合約和數字化資產的底層元素,它是數字資產本身,是數字世界可以直接流轉的財產本身,在轉讓時不需要在物理世界里另行交付資產標的。

Gartner發布的2021年新興技術炒作周期曲線將NFT置于期望膨脹期:8月28日消息，信息技術研究和分析公司發布的2021年新興技術炒作周期曲線將NFT置于了期望膨脹期。Gartner每年都會發布25項可能在未來2至10年內對商業和社會帶來重大影響的突破性技術，今年新加入的技術包括NFT、數字化人類（利用AI執行類人行為的虛擬形象）、懂物理的人工智能。新興技術處于期望膨脹期通常意味著泡沫嚴重，而該曲線中DeFi仍處于技術萌芽期。[2021/8/28 22:43:22]

NFT雖然有著藝術品的屬性,但也具有一定的投資和金融屬性,這是由“代幣”的稀缺性和可交易性決定的。正如寶石玉器,不僅可以作為藝術品,也同時具備投資價值和金融價值。

NFT的法律性質

雖然NFT與特定的受著作權保護的作品相聯系,但是并不是(也不代表)著作權本身,其性質更類似于針對原作品某些底層元素的物權(或物的請求權)。

首先,NFT所關聯的是數字化資產本身,而不是數字化資產的著作權。數字化資產可以是一幅畫、一首音樂作品,其以數字形式儲存在區塊鏈上。基于該數字作品發行NFT,除非NFT產生所依賴的智能合約有相反約定(一般也沒有相反約定),數字資產的著作權不會隨著NFT的發行而被讓渡。換言之,NFT的發行并不阻止數字作品的著作權人復制、展出、傳播,或以其它形式實施該數字資產的著作權。從區塊鏈的“世界”來看,復制數字化資產的作品只是“復制品”,并非NFT所驗證的“原作”,即NFT有驗證原件的作用,但是這個復制品卻是行使著作權的產物,不僅是合法的,與原作沒有本質差異。

推特CEO推文NFT報價升至100萬美元，由孫宇晨報價:3月6日消息，孫宇晨宣布將自己的出價抬高至100萬美元，以競拍推特CEOJackDorsey的“史上首條推特”NFT。此前孫宇晨曾出價50萬美元。

此前報道，3月6日，推特CEO Jack Dorsey將自己在推特上發布的首條條推文，同時也是推特全平臺的歷史首條推文——寫于太平洋時間2006年3月21日晚9:50的“justsettingupmytwttr”——通過Valuables工具做成了NFT。[2021/3/6 18:21:40]

縱然如此,值得注意的是基于受著作權保護的數字資產創設的NFT,需要擁有該資產有關的著作權,或著作權人的授權。這是因為鑄造NFT的過程,可能涉及數字資產的改編權、復制權、展覽權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權等權利。如果未獲得原作者的同意,就將該數字資產上鏈,可能侵犯原作者的發行權、復制權、信息網絡傳播權等相關權利。

其次,NFT是有關數字資產的權利憑證,而非數字資產本身。NFT的發行并非將該資產本身進行轉讓或分發,例如將數字資產的某些字節、單元進行轉讓或分發,而是就數字資產的底層元素發行權利憑證。NFT就是記載并代表一定權利的數字憑證,用以證明持有人依其所持憑證中記載的內容,而享有相應的權益。雖然在操作上,可以在發行NFT時,以智能合約約定數字資產底層元素中某些權利的轉移,但由于NFT買受人受讓該NFT后,仍需向原權利人主張資產或資產的某些權利交付或實施,因此很大程度上NFT也代表了一種請求權。

值得指出的是,NFT所關聯的是數字資產的底層元素,而非份額。份額是同質化的,每一份額指向的是數字化資產的全部。而NFT關聯的是數字化資產的底層元素,是構成數字化資產的組成部分,其內容、表現、位置等都是不同的,因此是非同質化的。

最后,NFT代表的,并非一定是所有權(也往往不是所有權)。NFT所代表的權利性質、范圍和行使權力的限制由創設它的智能合約界定,而智能合約是NFT發行人制定的,寫在區塊鏈上的為NFT設定權利的文件。

NFT的法律監管

NFT是金融科技和著作權的結合,在世界范圍內都是新鮮事物。目前,大多數國家對此無明確的法律規定。NFT的鑄造和流通不僅存在金融監管的問題,也可能涉及其它相關的法律問題。

(一)NFT的金融監管風險

嚴格意義上來說,NFT作為非同質化的工具,很難和金融資產聯系起來。尤其是,NFT對應的是一件獨特的數字資產,比如圖畫、音樂等藝術品,其并不具有普通金融工具的流通屬性,因而很難被視為金融工具。

但不可否認的是,NFT誕生至今從來不是“純藝術”的,其產生和應用都落下了“金融”的烙印。NFT的鑄造(請注意:鑄造這個詞)本身就具有發行金融資產的意味;NFT的購買往往也與藝術品數字資產本身的價值脫離(更遑論該資產底層元素的某些權利);NFT的流通也并不關注于數字化資產的藝術屬性。因此,我們很難說NFT無關于金融。

在美國,正如SEC委員HesterPeirce曾在公開場合發表的講話“由于NFT是不可替代的,因此通常情況下它不會符合證券的定義。”但是,SEC同時認為,如果向公眾提供NFT,并承諾其具有流動性及發行人會提供其他服務,以此來增加NFT的價值,此類NFT可能會被認定本質為投資性質,只是披上了一層虛擬屬性的外衣,從而進一步認定其為證券。

類似地,即便作為區塊鏈勝地的新加坡,至目前為止,也仍然沒有明確的法律指引規定NFT。但是,如果NFT產品并非掛鉤實物,其本質為投資屬性,那么就會被認定為證券,要受到新加坡金管局MonetaryAuthorityofSingapore(MAS)的監管。

我國法律也并未涉及對NFT的明確監管。《證券法》第二條規定:在中華人民共和國境內,股票、公司債券、存托憑證和國務院依法認定的其他證券的發行和交易,適用本法。因此,在上述范圍之外的NFT,并不屬于“證券”的范疇。但是,不屬于“證券”并不等于可以隨意發行和流通,一旦NFT具有金融工具的性質,仍然可能被限制或者禁止。

(二)NFT鑄造和流通平臺的監管

除可能的金融監管之外,NFT的鑄造和流通可能涉及網絡平臺的監管。

其一,根據不同情況,可能需要取得增值電信業務經營許可證或者非經營性網站的備案。根據《電子商務法》以及《互聯網信息服務管理辦法》的規定,從事經營性互聯網信息服務,應當向省、自治區、直轄市電信管理機構或者國務院信息產業主管部門,申請辦理互聯網信息服務增值電信業務經營許可證。如果平臺通過鑄造NFT和NFT流通的,需要取得該證。若平臺以競價拍賣的形式發售,還應當取得拍賣許可,或與取得拍賣許可的拍賣公司合作,進行拍賣活動。如果平臺是非經營性的(比如公益性質發行NFT),需要取得非經營性網站的備案。

其二,區塊鏈平臺的登記。按照《區塊鏈信息服務管理規定》要求,對平臺進行備案登記。《區塊鏈信息服務管理規定》規定,區塊鏈信息服務提供者應當在提供服務之日起十個工作日內,履行備案手續,通過國家網信辦區塊鏈信息服務備案管理系統進行備案。由于NFT也是基于區塊鏈技術產生和運營的,因此需要取得區塊鏈信息服務提供者的備案。

其三,根據NFT指向的數字資產,可能涉及《網絡出版服務許可證》、《信息網絡傳播視聽節目許可證》或《網絡文化經營許可證》。雖然,NFT并不關注其所指向的數字化資產的作品類型:無論是美術作品、音樂作品、影視作品或計算機游戲,其在數字化環境中不過是一堆二進制代碼,與NFT鑄造的機制無涉。但是,從法律意義上,數字化資產上鏈后通過NFT的發行,也應當被視為基于網絡的傳播,因此,嚴格來說,根據該數字資產的性質,相應的NFT鑄造和流通平臺可能需要取得網絡出版物、視聽節目或網絡文化產品的平臺經營資質。

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