非法經營？USDT涉刑分析_SDT

近日，我們在與一些幣圈的朋友們交流時，發現他們對于USDT的性質認定與我國刑事司法實踐的認定傾向不一。為避免該種傾向帶來的法律風險，本文將為各位讀者梳理破壞金融管理秩序的犯罪法益與貨幣性質外延，分析從事USDT兌換業務的涉刑可能。

在一些幣圈朋友看來，我國法律僅保護人民幣的法幣價值，其他國家的法幣并不具備法幣意義。基于這樣的認識，錨定境外貨幣的虛擬貨幣自然不具有危害我國金融管理秩序的可能。但遺憾的是，我國法律規定并非如此。

根據《最高人民法院關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條的規定：“本解釋所稱‘貨幣’是指可在國內市場流通或者兌換的人民幣和境外貨幣。貨幣面額應當以人民幣計算，其他幣種以案發時國家外匯管理機關公布的外匯牌價折算成人民幣。”

墨西哥監管機構指控12家加密交易所非法運營:金色財經報道，墨西哥金融情報部門 (UIF) 指控12家加密貨幣交易所不遵守其報告要求。該機構負責人Santiago Nieto Castillo表示，這12家交易所沒有在該機構注冊，而且一直在非法經營。Castillo表示，通過加密貨幣打擊洗錢是UIF的首要任務。據悉，UIF并未披露這些公司的名稱。[2021/7/29 1:21:37]

由此可見，我國在評價貨幣類犯罪時，對于法幣的認定范圍是涵蓋境外貨幣的，這也就產生了錨定境外貨幣的穩定幣的法律風險。

動態 | 紐約總檢察長辦公室發布Bitfinex和Tether非法發行證券的報告:據Bitcoinist消息，近日美國紐約總檢察長辦公室(NYAG)提交了一份報告，詳細描述了Bitfinex和Tether涉嫌在紐約州發行非法的交易證券，而且是非注冊證券運營商。據悉，自今年4月以來，NYAG一直在積極調查Bitifnex及其合作伙伴公司Tether，最近的文件包括28件被送往紐約最高法院的展品。據NYAG稱，Bitfinex和Tether向特定投資者發放了無擔保的“貸款”，他們質疑每個Tether stablecoin在儲備賬戶中以1:1美元支持的說法。[2019/7/10]

USDT是中文名叫“泰達幣”，是Tether公司發行的一種數字貨幣，Tether公司承諾USDT與美元可以1：1兌換，即Tether公司每發行一枚USDT幣，其公司賬號就會存入1美元作為保障金，具有穩定兌換的特點。

動態 | V神不理會Wright的法律聲明，被BSV的Ayre標記為“非法”:據AMBcrypto4月27日消息，V神不理會澳本聰發的“索賠書”惹惱了BSV陣營。Calvin Ayre將Buterin無視法律通知的行為稱為“非法”。[2019/4/28]

但也正因為這種穩定性，颯姐團隊認為，與美元一比一掛鉤的特性使得USDT具備了一定的法幣性質與金融屬性。而從USDT的具體流通而言，USDT已被國外諸多虛擬貨幣交易所作為結算貨幣使用，具有取代法幣作為計價標準的客觀表現。

聲音 | 最高檢：非法集資主觀故意認定應當綜合分析判斷:最高檢發布《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》，意見對明確主觀故意的認定為：針對司法實踐中如何認定犯罪嫌疑人、被告人具有非法吸收公眾存款的犯罪故意的問題，明確應當依據犯罪嫌疑人、被告人的任職情況、職業經歷、專業背景、培訓經歷、吸收資金方式等證據，進行綜合分析判斷。犯罪嫌疑人、被告人使用詐騙方法非法集資，符合相關司法解釋規定的，應當認定為集資詐騙犯罪中“以非法占有為目的”。

明確非法集資的“非法性”認定依據為：辦案機關認定“非法性”應當以國家金融管理法律法規作為依據，對于國家金融管理法律法規僅作原則性規定的，可以參考央行、銀保監會、證監會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規制定的部門規章或者國家有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規范性文件的規定予以認定。

2017年9月4日，中國人民銀行等七部委聯合發布的《關于防范代幣發行融資風險的公告》中指出，代幣發行融資（ICO）行為涉嫌非法集資、非法發行證券以及非法發售代幣票券等違法犯罪活動，任何組織和個人應立即停止從事ICO。[2019/1/30]

在我國，個人兌換外匯具有一年5萬美元限額，但個人卻可以在境外交易所通過兌換USDT繞開外匯的管制，具有侵害金融管理秩序的可能。

綜合而言，USDT是由非官方主體發行，具有法幣性質，且存在替代法幣流通可能的虛擬貨幣。

USDT兌換業務的刑事法律風險

基于以上論述，颯姐團隊認為，在國內從事USDT的兌換業務可能會構成《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪。

該條款的第三、四項規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”

正如前述，USDT具有法幣性質，而兌換業務常常與資金結算業務掛鉤，其代替法幣流通的可能性也容易被上述兜底條款所覆蓋，颯姐團隊認為，USDT兌換業務的表現容易與非法經營罪所列舉的非法經營行為相契合。

此外，對于非法經營罪的入罪前提“違反國家規定”而言，此前颯姐團隊認為偵查機關適用可能性較大的“國家規定”是2017年出臺的94號文。但根據《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》之規定，對于違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為“違反國家規定”。因此，我們認為這是USDT兌換業務出罪的關鍵。

然而，于2020年10月23日公示的《中國人民銀行法》修訂意見稿第二十二條規定卻打破了這一出罪思路：“任何單位和個人不得制作、發售代幣票券和數字代幣，以代替人民幣在市場上流通。”結合《中國人民銀行法》由全國人大常委會頒布的事實，其效力級別已達到刑法中“國家規定”的標準，USDT兌換業務屬于發售代幣的幫助行為，具有代替法幣流通的可能性，依此為業的從業者構成非法經營罪的入罪前提“違反國家規定”已不成問題。

USDT兌換業務刑事風險愈發明顯，非法經營出罪路徑愈發狹隘。在基本構成犯罪爭議較小的情況下，從業者如何保全自己成為最重要的事。颯姐團隊建議，謹慎行事，及時尋求專業人士幫助，讓金融人免受囹圄之苦。

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