肖颯：區塊鏈技術及其應用的法律邊界是什么？_區塊鏈

來源：《法人雜志》，原題《區塊鏈的法律邊界》

作者：肖颯（中國銀行法學研究會理事）

近日，關于區塊鏈技術，常常引發這樣的思考和辯論：法律如何給區塊鏈技術及其應用賦能？也就是說，區塊鏈技術及其應用的法律邊界是什么？

諸如此類的問題，讓人不免疑惑，本文將按照如下邏輯展開討論：面對現實，將區塊鏈引入中國后出現的“幣圈”及其規制文件進行介紹；對區塊鏈技術本身的創新（又稱“鏈圈”），有哪些法律和規范性法律文件；區塊鏈技術及應用的刑事合規，以拒不履行網絡安全義務罪為例。

炒“幣圈”謹防被“割韭菜”

所謂“幣圈”是指以融資、激勵為目的，自行發行的虛擬代幣并在虛擬幣交易所進行幣幣交易及炒作虛擬幣的群體。“幣圈”涉及的關聯方有：發幣項目方（非國家）、虛擬幣交易所、炒幣者、代投者、幣值維護者、量化操作者等。“幣圈”通常的運作流程是：由項目方通過首次發行虛擬代幣（又稱ICO）向社會進行公開募集或私募比特幣等市場普遍認可價值的代幣（在私募的場合，項目方惜售，一般人要想買到幣需要通過代投者才能進行），之后，虛擬幣被項目方或買到幣的人掛到虛擬幣交易所進行交易，隨后，幣值維護者、量化交易者對幣價進行操作，虛擬幣的價格受整個交易所乃至整個虛擬幣交易全球市場的“熊市”“牛市”影響明顯，也可以說虛擬幣的價格波動大，虛擬幣交易定價體系不成熟，項目方聯合交易所制造消息影響幣價，造成了很多炒幣者血本無歸，俗稱“割韭菜”。

肖颯：目前持有比特幣在我國合法:北京大成律師事務所合伙人、中國銀行法學研究會理事肖颯表示，目前持有比特幣在我國是合法的。金融監管規定、司法實踐均認可比特幣是合法的“虛擬商品”，但不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用。關于對比特幣的買賣、炒幣行為是否屬于合法行為，在法律實踐中可以從兩個層面來看。一是個人偶發行為，是合法的；二是以交換比特幣為業，可能會涉嫌非法經營罪。此外，肖颯表示，杭州互聯網法院在2018年審理的國內首例比特幣礦機買賣糾紛案，也確認了買賣比特幣礦機合同的合法性。（證券日報）[2021/3/29 19:24:37]

其中，所謂首次發行虛擬代幣ICO是指項目方為激勵員工、融通資金、預售產品、承載服務等目的，而發行的以區塊鏈技術為底層技術的數字代幣（又稱：token）的行為。在國際范圍內，虛擬代幣分為：security token 和 utility token，前者以融資為目的；后者以預售商品、服務為目的。 目前我國對于融資類虛擬代幣的態度明確，按照2017年9月4日央行等七部委發布的《關于防范代幣發行融資風險的公告》（以下簡稱“代幣公告”），ICO在我國是一種“非法的公開融資行為”。同時，對于預售商品或承載服務的代幣而言，筆者認為，其實質是一種虛擬商品，我國民法總則認可了我國公民可合法持有虛擬商品。

肖颯：數字貨幣普及率升高將使洗錢犯罪發案率逐步下降:中國銀行法學研究會理事肖颯認為，數字貨幣的普及將對破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等案件的偵查及審判起到重要作用，進而會對反洗錢案件的偵查與審判有所助益。可以預見，隨著數字貨幣普及率的升高，我國洗錢犯罪的發案率將會逐步下降。（證券日報）[2020/4/24]

發幣項目方，一般是指打著區塊鏈技術概念的基金會，這里的基金會在實際中常常是注冊在海外的基金會，如新加坡等國。在基金會成立的國家，發行虛擬幣進行融資并不違法，但基金會成立后的主要目的是發幣向中國居民進行融資，這些年在沿海地區不斷有外國基金會發幣后向社會公眾做“宣傳路演”誘使中國居民購買炒作虛擬幣。

“鏈圈”的法律規制 

基于區塊鏈技術廣泛應用于生活服務的各個方面的事實，對其進行規制也十分必要。我國相繼頒布了密碼法、網絡安全法、區塊鏈信息服務管理規定等法律法規來調整相關領域的社會秩序。

2020年1月1日生效的《密碼法》是對“區塊鏈”領域進行調整的最新的規范性法律文件。本法中的“密碼”是指：采用特定變換的方法對信息等進行加密保護、安全認證的技術、產品和服務。而利用區塊鏈技術將其收集的信息進行加密保護或安全認證，是法律意義上的“密碼”，受到密碼法的保護和規制。

聲音 | 肖颯：區塊鏈整頓行動已開啟，地方中小型涉幣交易所將是重點:金色財經報道，中國銀行法學研究會理事肖颯在接受采訪時表示：“據我們了解，監管部門從未停止過組織學習區塊鏈相關技術原理和應用的培訓。區塊鏈技術探討會和幣圈涉案研討會上，也時有監管部門的研究人員等現身分享。而司法實踐中，我們也先后處理過多起涉幣刑案、涉交易所刑案等的咨詢。能夠看到，區塊鏈技術正規軍‘出山’，‘剿匪’行動已先行。結合我2014年辦理的廣東省首例比特幣詐騙案件至今，幣圈鏈圈涉嫌刑事犯罪的主要罪名有：詐騙罪、集資詐騙罪、非法經營罪、侵入他人計算機信息系統罪等。地方上中小型合規性較差的涉幣交易所或成為‘首選’打擊對象。”[2019/12/19]

我國對密碼實行分類管理，密碼分為核心密碼、普通密碼、商用密碼。如果使用區塊鏈技術為“政務系統”服務，就可能會涉及國家秘密等問題，相關服務者將承擔更強的保密義務。同時，公民、法人和其他組織可以依法使用商用密碼保護網絡與信息安全。國家“鼓勵和支持”密碼科學技術研究和應用，依法保護密碼領域的知識產權，并促進密碼科學技術進步和創新。

除了密碼法，從網絡安全法的層面來看，竊取他人加密保護的信息，非法侵入他人的密碼保障系統，或者利用密碼從事違法活動，由網絡安全法其他法律和行政法規追究其法律責任。從我國刑法的視角來看，上述行為還將涉嫌犯罪的行為，由第二百八十五條非法侵入計算機信息系統罪、非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪等予以處理。

聲音 | 肖颯：《密碼法》表現了國家對區塊鏈產業的支持態度:金色財經報道，中國銀行法學研究會理事肖颯在接受采訪時表示，首先，《中華人民共和國密碼法》并非專門為促進和規范區塊鏈行業的密碼技術而產生。只是由于區塊鏈技術中底層技術是加密技術和密碼學，這就使得密碼與區塊鏈具有天然的緊密聯系，《中華人民共和國密碼法》也將適用于區塊鏈行業，并為區塊鏈產業合規提供新的思路和法律依據。就區塊鏈底層密碼技術技術而言，其主要屬于商用密碼。《中華人民共和國密碼法》實際上表現了國家對相關產業和以密碼為基礎的區塊鏈產業的支持態度。未來，區塊鏈企業將處于更為健全、有序的營商環境中，其開發的商用密碼將依法受到保護。目前區塊鏈技術與密碼法相關的標準化工作已經展開。可以肯定的是，密碼技術的發展，將推動區塊鏈技術的整體進步和創新。在密碼技術與區塊鏈技術相互促進的過程中，國內和國際相關標準體系及監管框架也將同步建立并完善。[2019/12/19]

技術領域的參照標準是工業和信息化部信息中心發布的《2018年中國區塊鏈產業白皮書》，書中系統地分析了我國區塊鏈產業發展現狀，對我國當前區塊鏈產業的生態構成進行了解析，總結我國區塊鏈產業發展特點，對我國區塊鏈產業的重要發展趨勢進行了展望，對于一些行業熱點問題也給出認識。筆者有幸擔任了本書法律部分的撰稿人，通過探討“對區塊鏈技術創新的法律保護”“智能合約的法律問題”“代幣發行融資的法律問題”“區塊鏈行業標準”這幾方面問題對區塊鏈產業法律政策和標準進行概述，同時匯總了與區塊鏈產業相關的國家和地方政策。

聲音 | 肖颯：使用數字貨幣代替工資 存在逃稅漏稅的嫌疑:據核財經消息，近日，中國銀行法學研究會理事肖颯表示，無論是“九四公告”還是“風險提示”，既不屬于行政法規，也不是法律，其僅是各主管部門聯合發布的規范性文件，具有規范效力，但并不是真正的法律文本。使用數字貨幣代替工資，存在逃稅漏稅的嫌疑。目前，我們并沒有出臺專門的法律以規制發幣行為，但發幣的行為邏輯背后確實違反了我國現有法律法規。涉嫌的罪名包括但不限于非法發售代幣票券、非法發行證券、非法集資、金融詐騙、組織領導傳銷活動等。[2018/9/26]

區塊鏈技術的刑事合規

一般而言，區塊鏈技術的違法應用，可能涉刑的有四類行為即“拒不履行網絡安全管理義務罪”“幫助信息網絡犯罪活動罪”“侵犯公民信息罪”“危害公共安全類犯罪”。

其中觸犯“拒不履行網絡安全管理義務罪”，并導致“致使違法信息大量傳播”“致使用戶信息泄露，造成嚴重后果”“致使刑事案件證據滅失，情節嚴重”“有其他嚴重情節”等情形之一，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。

網絡服務的提供者沒有履行法律規定的監管義務，首先直接引起行政違法，將被責令改正或受到行政處罰。此時，服務提供者不得提出不知違法利用行為的抗辯；其繼續提供服務的行為對此后行為人利用網絡服務從事的違法行為造成的危害結果具有因果關系，構成對違法行為的幫助。在被責令改正而拒不改正的情況下，上文所述被違反的法定義務都能夠成為“拒不履行網絡安全管理義務罪”的義務來源。

而這種“作為義務”上的區別為“鏈圈”的刑事合規提供了可能。首先，提供網絡服務的行為作為一種中立行為，關于其可罰性存在爭論的原因無非在于，服務本身具有莫大的社會利益，以至于對個人的微小風險在整體的利益看來是微不足道的。“中立的幫助”應受處罰的理由在于，如販賣兒童穢物品、散發穢傳單的行為所具有的危險性不再是對社會中個體而言的，具有為一般的社會所禁止的特征；這種危險的結果一旦出現，將造成重大的社會危害結果，或造成難以彌補的損失；因而中立的行為雖然有對社會有益的一面，仍然不得不在出現禁止的危險后，通過刑法對其加以禁止。

目前刑法規定的“經責令改正而拒不改正”的條款，一方面作為定罪條件，一方面也作為限制處罰的條件；實際上是對上述二律背反命題進行利益權衡的結果。在這一權衡過程中，行政執法部門的職責是在中立的服務提供者沒有發現其行為已經或即將造成嚴重社會危害的情況下，及時發現并責令服務提供者改正。一方面，對個體利益的保護要求行政執法機關的利益衡量和具體裁量，就保護而言存在滯后性和主觀性，也容易由于監管漏洞造成不可彌補的實際損失；另一方面對中立技術的促進和發展而言仍然具有較多限制，“涉刑”“入罪”的開口并不明確，一定程度上限制了技術的發展進步。

如上所述，在對中立行為的處罰中，存在技術發展與個人保護的矛盾。而就這些刑法認為值得通過禁止的方式予以特殊保護的法益而言，損害一旦出現就難以回復；尤其是在網絡犯罪中，一旦出現實際危害，將產生廣泛而嚴重的后果和社會影響。雖然刑法規定了拒不履行網絡安全管理義務罪，行政法中也規定了相關行政違法行為，并通過兩者的緊密銜接實現了調整的層次，在禁止的同時一定程度上保證了技術發展的空間，但這種“制衡”的手段只能說是權宜之策，很難說在技術本身中能夠解決可能帶來嚴重社會危害的根本問題。在違法信息大量傳播、用戶信息泄露造成嚴重后果、滅失刑事案件證據情節嚴重的情況下，即使服務提供者被責令改正甚至受到刑法處罰，在此之前違法信息已大量傳播，后果已經不可挽回；而由于不可克服的技術問題，雖經責令改正但仍造成嚴重后果的情形下，刑法處罰將導致技術的滅失和人才的流失，極大地限制相關互聯網技術的發展。

面對上述鏈圈的“囚徒困境”，依據于行政干預和刑法處罰的調整治理顯然很難起到理想的效果。不管是“看得見的手”還是“看不見的手”，都可能存在失靈的一刻；不論是事前的合規干預，還是事后的調整效果，游離于技術層面之外的法律調整都難以深入“鏈圈”的秩序本身。而深入“鏈圈”技術，讓技術“合規”這一抓手真正實現的必然要求是，將法律要求的作為義務內置于“鏈圈”的技術產品中。運用成熟的區塊鏈技術，上述解決思路不僅是必要的，更是可能實現的。只要將行政法規規定的義務類型內化入網絡服務提供者提供的服務中，利用智能合約“一旦寫入，必須執行”的特性，強制性地要求網絡服務提供者所提供的每一項服務都履行寫入合約的手續，完成法定義務的履行。

例如，通過在持久化合約代碼中要求合約方的身份信息驗證，即可容易地取代法律要求網絡服務提供者必須履行的消費者身份驗證的義務；由于區塊鏈技術具有隱私性和不可更改性的特征，一方面避免了因為身份驗證方式不一出現的身份信息偽造，另一方面也解決了網絡服務提供者所面臨的個人信息泄露的法律風險。

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