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最近，杭州法院網公布的一則開庭公告引起了公眾關注。該開庭公告涉嫌的被告人有趙鵬、趙東、林鳳錦等人，檢察院以非法經營罪與幫助信息網絡犯罪活動罪提起公訴，并于5月12日在杭州市西湖區人民法院審理。這不禁讓大家想起去年7月被鹽城帶走調查的“OTC之王”——趙東，行業內人員推測，該案件中被告人具有很高的可能性是幣圈老人趙東。
本文就虛擬貨幣場外交易行為，分析闡述了場外交易人員可能涉嫌的“幫信罪”及注意點，旨在幫助區塊鏈從業人員明析法律風險和合規紅線。
一、行為是否具有違法性
薩爾瓦多總統簽署取消對技術創新征稅的法律:金色財經報道，薩爾瓦多總統Nayib Bukele宣布，其簽署了一項取消對技術創新征稅。該法律名為《創新和技術制造激勵法案》，該法案取消了技術創新、軟件和應用程序編程、人工智能、計算機和通信硬件制造方面的所有稅收(包括收入、財產、資本利得和進口關稅)。[2023/5/5 14:44:04]
幫助信息網絡犯罪活動罪是《刑九》修正案中新增的罪名，目的是嚴密法網，降低網絡幫助犯的入罪門檻，將那些網絡犯罪幫助行為獨立入罪，力求精確地打擊網絡犯罪幫助行為。結合兩高司法解釋及《刑法》第287條之規定，幫助信息網絡犯罪活動罪的危害行為主要表現為網絡犯罪行為提供接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助。行為人具有明知的故意，從事前述行為涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪。
尼日利亞將通過一項法律使比特幣和加密貨幣的使用合法化:金色財經報道，尼日利亞眾議院資本市場和機構委員會主席Babangida Ibrahim聲稱該國將很快通過一項法律，使比特幣和加密貨幣的使用合法化。該法案將修訂2007年的《投資和證券法》，并將比特幣視為合法的投資資本。
早在2021年2月，尼日利亞禁止受監管的金融企業“處理”加密貨幣，有效地禁止了比特幣的使用。同年，比特幣雜志稱尼日利亞飆升至世界上最大的比特幣點對點交易量，Chainanalysis報告顯示尼日利亞很大程度上加快了比特幣的采用。（Bitcoin Magazine）[2022/12/19 21:52:42]
刑法學界多將該罪稱之為“幫助犯的正犯化”，但實際上這樣理解存在偏頗。有些網絡犯罪基于互聯網技術的匿名性、取證的復雜性等，主犯往往不能發現，同時幫助犯與正犯之間并不存在犯意聯絡，僅僅有幫助行為被機關發現，此時，將幫助網絡犯罪行為理解為正犯的幫助犯，即與正犯構成共同犯罪。
Celsius已支付超過300萬美元的法律費用:金色財經報道，加密貨幣借貸平臺Celsius在破產程序期間，已經支付了超過300萬美元的法律費用。 根據周五提交的一份文件，在7月13日至7月31日期間，律師事務所Kirkland and Ellis在代表Celsius進行第11章破產程序時，向Celsius收取了近260萬美元的費用。根據一份類似的文件，另一家律師事務所Akin Gump在7月13日至8月31日期間，收取了近75萬美元的服務費。到目前為止，Celsius已經產生了總額超過300萬美元的法律費用。（The Block）[2022/10/17 17:28:30]
二、正犯的幫助行為
聲音 | 劉其昌：區塊鏈促進法律服務大發展:據法制日報消息，司法部信息中心副主任劉其昌在2018世界物聯網博覽會智慧法務(無錫)發展峰會演講中提到，“智慧法務”將法律服務與區塊鏈、大數據、人工智能等現代信息技術相結合，向社會公眾提供個性化、定制化、智能化的法律服務，必將在物聯網時代得到顛覆式的大發展。江蘇省司法廳還積極探索“互聯網＋”、大數據、人工智能、物聯網、區塊鏈等新技術在公共法律服務領域的應用，主動順應大數據時代政府“智慧治理”的要求。[2018/9/20]
前述也講到，有時候無法認定幫助者與被幫助者之間存在共同的犯罪主觀故意，無法對幫助者按照幫助犯處理。才將幫助信息網絡犯罪活動罪定為獨立的罪名。但是該罪成立，往往伴隨正犯的實行行為。即行為人幫助對象行為的性質，當被幫助的行為屬于刑法分則條文所規定的某個具體罪名的構成要件時，此時，行為人可能同時觸犯兩罪以上，符合《刑法》第287條之二第三款，“構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰，”成立想象競合，從重罪處罰。
我們以前述的趙東案為例，單看公訴機關提起公訴的兩罪名，非法經營罪法定刑更高，在量刑上比幫助信息網絡犯罪活動罪更重。如果法院審理查明的事實與公訴機關提起訴訟的犯罪事實一致，有可能就會以非法經營罪判處刑罰。
三、場外交易是否合法
前面講到，場外經營的商戶處非法經營罪的前提是主犯的實行行為違法，符合非法經營罪的犯罪行為構成要件，主觀上具有可責性。這涉及到場外交易是否合法？自94公告之后，我國境內已經不存在場內交易行為。但是注意并非所有的場外交易均合法。
常見的場外交易是直接兌換型。比如通過某交易平臺在法幣交易區將完成虛擬貨幣與法幣的相互兌換，此時交易平臺僅充當中介撮合的角色。另一種就是直接在線下與熟人等完成兌換。
還有一種場外交易是對敲型匯兌。該種場外交易主要被在實踐中應對大額兌換，甚至存在地下錢莊交易。這種情況下，資金實際上并未發生跨境流轉，而是分別在境內外單線路收付人民幣或外幣，平行交割使資金跨境流出。我國《外匯管理條例》第8條規定，“中華人民共和國境內禁止外幣流通，并不得以外幣計價結算。”
因此，場外交易經營者未經有關主管部門批準，非法買賣外匯業務賺取手續費，擾亂市場秩序，情節嚴重時，就會構成非法經營罪。
場外交易的經營商戶應當注意自身經營的合規，若經營方式為對敲型匯兌時，多具有非法經營外匯、洗錢等違法犯罪行為。即使在不構成前述犯罪行為時，若為前述犯罪行為提供幫助行為，將可能涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪。
References
?王昭武.共犯最小從屬性說之再提倡—兼論幫助信息網絡犯罪活動罪的性質.政法論壇,2021(03):165-178.
?火小律.趙東案中涉嫌的非法經營罪與“幫信罪”是什么？https://bitkan.com/ksite/feed/496574.
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