核財經獨家｜鄧建鵬：區塊鏈法律風險與監管再思考_區塊鏈

本文為中央財經大學法學教授鄧建鵬在核財經“太極論鏈”第二期沙龍上的演講，未經本人審閱

今天的演講是兩三年研究心得的總結，也考察了一些國家監管狀態是什么樣的發展以及趨勢，通過國際事例調研和比較完成的。

首先區塊鏈目前有兩類業務是需要被監管的。我們一般討論一個新的技術，會說這個技術是中立的，如果我們從人類歷史角度來看發現很多技術其實不是中立的，產生那一刻就是存在自己目標指向或者價值取向，槍產生就是為了殺人，我們經常會說菜刀可以殺人，但是也可以切菜，所以菜刀本身是中立，但是槍炮目標就是為了殺掉人。中本聰的目標一開始就是搞一個電子現金，部分替代貨幣，這反映了他對當時主權國家濫發貨幣的厭惡。區塊鏈不像互聯網一樣，是純粹技術發展，中國的央行并沒有說對什么互聯網技術關注和監管，區塊鏈很不一樣，原因是這個技術并不是中立的。

另外，區塊鏈和金融的風險是天然耦合，區塊鏈1.0是電子現金，2.0智能合約里面有的，3.0有很多的應用，也會有一些涉及到金融問題。要監管主要是兩種，一個是虛擬貨幣相關交易服務。像作為一個客戶在交易所購買虛擬幣，銀行給我提供這個支付貨幣轉移以及購買，這一系列的過程，包括虛擬貨幣交易平臺本身，整個過程多多少少都會涉及到不同程度監管風險。區塊鏈相關的法律問題以及風險。

首先講交易所的法律問題以及風險，我想大家都可能在行業中非常清楚：

關于數據造假。中國境內理論上沒有交易所，大量交易所都是境外，一些境外交易所受到嚴格監管，日本要有牌照，但也有很多交易所沒有立法、沒有牌照，像韓國有20多家，新加坡大概會有8-12家左右，還有一些我們不知道這個交易所在什么地方，但有中國客戶參與其中進行交易，也是非常多的。全球統計大概交易所有一萬家左右啊，如果市場行情好，分分鐘可能增加兩倍。

這種交易所的模式和我們理論所知的上交所深交所模式是一樣，這個數據沒有介入監管機構，所以就可以造假，就會產生一系列的各種各樣的違法犯罪行為，像這個交易所本身挪用客戶的資金，這個資金可能包括現金，也可能包括各種虛擬貨幣。

前段時間去韓國調研，他們跟我講韓國檢查機構曾經指控過當地交易所的老板，就是挪用客戶的資金。另外賣假，沒有外部數據監管，交易所在賣虛擬比特幣或者其他幣的時候是否真的在賣，你不知道。只有提現那一刻才能確定他是不是真在賣，如果不提現就不知道，可能是空氣，賣假幣，這可能是一個詐騙以及犯罪的行為。

加密貨幣托管商Prime Trust子公司Banq已申請破產保護:金色財經報道，加密貨幣托管商Prime Trust子公司Banq已向內華達州地區的美國破產法院申請破產保護。在破產申請中，該公司有大約1772萬美元的資產和540萬美元的負債。[2023/6/14 21:36:20]

交易風險，缺乏投資者適當性控制。當然有的交易所會說我們在合同里面注明要有風險承受能力，那個東西只是一個形式的東西，并沒有一個真正的控制。交易平臺聯合裝家操縱市場，拉爆倉位。還有缺乏嚴格監管，證據和維權的困境。沒有一個很好的數據，因為所有的的數據都在交易所內部。導致這個證據獲取或者維權會特別艱難。9月18日紐約檢察署剛剛發布調查報告，香港有一家交易所不需要嚴格認證，通過電子郵件發送給他你的信息，這個信息是真是假只有自己知道，就可以進行交易以及注冊。這個檢查署說他對這個市場操縱以及這個交易濫用采取行動非常有限，誰都可以進去，身份識別不是很嚴格，平臺在這里不能發現市場操縱以及其他濫用，沒有辦法防范，因為都不知道你的真實身份，所以并沒有辦法有效保護這個交易的客戶。

還有一個內部交易的風險，包括交易所、平臺高管以及ICO項目方，他可能知道某一個幣利好的消息或者利空的消息，提前買入或者大量賣出然后釋放這樣的消息，分分鐘還可以賺很多的錢，這個東西在目前如果是股票市場上的行為，可能會受到嚴厲的打擊。但在加密貨幣領域，海內外基本上沒有任何的限制。

內幕交易，這個在交易平臺中其實是非常猖獗，交易方事先知道利好以及利空。還有交易所不透明的。比如一個叫gate.io的機構，這個運營商沒有任何信息來源，他的官網上看不到運營地址，也不知道高管或實際控制人是誰，他在回復紐約檢查機構的報告中說，我們是在中國運營的，主要針對中國客戶。這是很麻煩的事情。因為他的資金沒有托管，我們不知道他是誰，也不知道他在哪個地方，如果把幣放在那兒，把錢轉過去，他隨時可以跑路，找不到他了，這是交易所信息不透明的問題。

網絡安全。一些知名交易所也丟失過加密資產，幾百個比特幣或者一萬個，只不過這個信息沒有披露。要是某一個交易所被披露丟了一萬個比特幣，那么安全和面子都沒有了，這個東西是非常可怕的事情。

跨境法律風險。中國的ICO項目都跑到海外去了，作為交易客戶大量在中國，這是一個雙向的跨境法律風險，境外的項目方其實來自中國，另外是中國的交易客戶，雙方都可能會產生這個法律風險。曾經有的項目方說，我們都跑了，我們基金會在新加坡或者是在其他地方，我們這個行為發生都不在中國怎么會有來自于中國的法律風險呢？

Gemini：與硅谷銀行沒有任何業務聯系:金色財經報道，加密貨幣交易所Gemini稱，與硅谷銀行沒有任何業務往來，名下所有產品和服務也與硅谷銀行沒有關聯。[2023/3/11 12:55:31]

2014年關于網絡犯罪司法解釋，這個司法解釋涉及到有一個網絡犯罪發生地，如果犯罪發生地在中國，這個時候中國司法機構是可以執法的，這個網絡犯罪發生地是非常寬泛，作為客戶買你ICO的幣，我接入這個電腦所在地，這個肯定在中國，這種情況下中國的政府也是可以監管，也是可以執法的，這個其實是非常寬泛的。不能說你跑到直布羅陀這么遙遠的地方去了，來自于中國的法律風險就沒有了，沒有這么回事。這是網絡犯罪的一個界定，所以非常寬泛，任何一個地方只要侵害了中國公民的權益，都成違法或者犯罪，這個時候中國政府仍然有這個管轄的權利。

項目方包括交易平臺要特別注意來自于美國的法律風險。很多人提到美國，美國有這個“長臂管轄”原則。如果來自安哥拉，有這樣的擔心嗎？不用特別擔心。原因在于美國影響力太大了，美國經濟影響力太大了，如果跟他發生一個觸犯法律的事情，包括孩子將來等等一系列的問題，作為項目也好，平臺也好，客戶也好，我們從這個相關的商業行為中特別關注這個長臂管轄。

根據這個法律基本原理，如果你侵犯了美國公民的權益，美國地方法院可以把這個管轄權延伸到國外去的，當然并不是他任何一個事情都會管，那不可能，他這里面會考慮是否方便，如果是不方便的話就不管了，如果這個東西方便的話他會管轄。

這個東西跟區塊鏈有什么關系呢，區塊鏈跟傳統業務不一樣的在于，他具有特別典型的全球化的特征。我想我自己研究過的沒有哪一個行業，P2P行業也好，現金貸也好沒有這樣全球化，只要一搞全球化這個全世界的跨境業務就很容易和美國的公民發生聯系，中國知名交易所在境外拓展業務的的時候，會非常警惕主動把美國公民屏蔽在外，也是來自于對美國法律管轄的畏忌。

智能合約的法律問題，研究金融法的律師一般不會太關注，這個東西其實也很重要，我們一般會說區塊鏈2.0的發展階段。智能合約的標準，它是用專業的代碼替代了人類可以理解的自然語言，他的特征在于自動執行，只要觸發了條件就會自我完成，中間沒有辦法阻止，這里面就出現了一些很大的麻煩，我們說人類達成一個合同中間有不可抗力就停止了，這個停止不了。如果有漏洞誰來承擔這個責任？目前中國也好，包括其他國家也好，沒有一個統一可行的法律框架來應對這個東西。我們設定這樣智能合約是可以免責的。

索尼的區塊鏈NFT專利因未能“將抽象概念整合到實際應用中”而被拒絕:11月17日消息，日本游戲巨頭索尼互動娛樂（Sony Interactive Entertainment）此前研究如何將 NFT 和區塊鏈整合到其游戲中的專利已因未能“將抽象概念整合到實際應用中”而被拒絕。該專利于去年提交，世界知識產權組織于上周公布了該專利的詳細信息，該專利概述了用于創建、修改、跟蹤、驗證和/或傳輸與視頻游戲相關的獨特數字資產（包括游戲內物品和角色）的技巧和技術的權利要求。索尼此前曾探索使用區塊鏈技術進行音樂版權管理和教育。[2022/11/17 13:17:33]

智能合約和《合同法》的協調問題。美國斯坦佛一個知名教授有一本書《代碼即法律》。各位可以思考，如果這個代碼真實的內容是一個違反現行法律，智能合約的內容，比如說做一件違背國家秘密保守的一個視頻或者一個機密信息，這個代碼就是為了交易這個東西，那么這樣的代碼、技術規則是一個法律嗎？顯然不是。代碼有時候未必是法律。智能合約內容的合法性問題，他一旦達成就自動執行，誰來預先知道有沒有什么辦法來停止他？這涉及到智能合約和現行法律，尤其是《合同法》如何協調。當然牽涉其他很多內容，智能合約雙方都在天南海北沒有見過，完全都是匿名，達成這個合約的時候有一個人是限制民事能力只有八歲或者九歲給你簽了一個合約，他的效力呢？如何來追究呢？這樣的智能合約還能看為合同法里面所說的合同法嗎？所以就一個新技術和一個傳統法律之間的協調問題，這個問題目前沒有很好的答案。

隱私保護的法律問題。這個技術上稍微容易一點，相比前面兩個。這個保護在于雙方之間通過智能合約來實現某種交易，這可能是對雙方而言是一個商業秘密，但是他的運行可能是在以太坊這樣的公有鏈上，大家都可以看到。我們很多人都是文科生，這個時候可能需要一些技術人員來輔助理解，怎樣的交易不為外人所知。否則個人隱私、交易行為秘密被他人所知道，就引發新的侵權問題。

ICO法律風險。第一個小問題是討論融資主體的風險，根據9月4日文件，理論上中國境內是沒有ICO的融資主體，項目方都出口了，注冊地顯示在美國，但是各位都所知，中國大量的項目出口之后募資對象仍然主要針對中國投資人，也涉及到一個非法集資的問題，投資維權困境以及維權風險的問題。

項目方和普通投資人就是我們所俗稱韭菜之間，存在著非常嚴重的的信息不對稱，所有的數據都是游離在監管者之外，這個時候跟交易所維權，往往沒有相應的證據，你到北京市金融局舉報某個違法者的時候發現這個東西非常困難，就不了了之，事實上大部分的維權都是這個樣子，這是維權困境的風險。

美元指數DXY上破113，續創2002年1月以來新高:行情顯示，美元指數DXY上破113，續創2002年1月以來新高，日內漲1.61%。[2022/9/24 7:17:30]

監管政策的欠缺，這是我對政策一個評估的再思考。“94公告”有一方面的積極意義，在當時我自己做研究以及跟蹤項目，我調研了大量的項目、技術專家，他們自己認為中國當時ICO的項目大概90%以上都存在著詐騙的傾向，所以這個公告在當時進行一個急剎車是絕對有它的積極意義，這是毫無疑問的。過了一年再來反思中國應該需要什么樣的更好的監管政策的時候，我們再來看94公告，是存在一定局限性，這是學理上來討論的。

比方說9.4公告沒有解釋什么叫做首次代幣發行，他揭示了這個代幣發行融資，代幣發行融資我就不說了。這里面所解釋權威的公告，目前是唯一一份，對于代幣發行融資做了一個解釋，但是這個里面所做的解釋ICO只是涉及到兩個階段，一個是融幣，一個是發幣。我想各位都知道，ICO至少有還有第三個步驟，就是上交易所交易。如果只是融幣發幣，沒有投資人會買那個東西，投資人看重的都是將來上交易所帶來超額的收益，沒有上交易所誰干這個事情？顯然監管者權威公告在對這個定義做解釋的時候，是有局限的。

犯罪認定的困境問題。94公告說如果從事了ICO就是未經批準，涉嫌非法發售代幣票卷，非法發行證券活動。但是有一個問題，這這些只是部門規章，是來自包括央行等幾個部門的規章，ICO的行為到底是不是犯罪？一個部委沒有這樣的權限。到底是不是犯罪，必須去看刑法和證券法，依據這兩部法律，由法院認定這個東西是不是構成犯罪，部門規章沒有權利做這樣的事情，否則可能超越它的權限。94公告定義ICO，大家分析里面有沒有存在一種合法的ICO？因為我們現在一提到ICO，我們肯定會說是違法行為，但是如果我們根據中國現行刑法第十條，存在某些ICO是合法，什么樣的情況下ICO是合法？比方說我作為一個項目方，面向特定一個有限的對象，這個有限的對象是不超過兩百人，融幣和發幣。如果嚴格適用94文件，你發現恐怕規定和這個證券法并沒有完全一樣，嚴格來說，并不是一個非法集資的工具。

94公告在不同階段定義不是很清楚，未來要出臺更加合理的監管，當然不是一刀切的，必須把這三個完整的過程進行明確的法律行為的界定。今年1月份中國互聯網協會發布了一系列的風險公告，有IFO、ICO、IMO等等，互金協會是一個自律組織，信用度很權威，是一個地位很高的自律組織，但是他的風險提示里面沒有對這些ICO做一個明確界定，使得中國的公民和項目方，包括司法機構和執法機構在對某一個行為做確定的時候，會造成很大的困惑。在PPT里，其實我列了ICO不同條件的時候的不同的形式。第一個條件是融幣但是沒有發幣，也沒有上幣，他和我們傳統風投一樣，只不過傳統的風投我融的是金錢—法定的貨幣，但是這個時候他融的可能是比特幣或者是以太坊或者其他的東西，他可以這樣嗎？法律目前并沒有禁止性的規定。這是一種傳統融資模式。這個資金表達方式不一樣。

歐易OKX與Tether達成合作，將基于OKX Chain發行USDT:7月13日，歐易OKX與Tether正式達成合作，Tether將基于OKX Chain（下稱OKC）網絡發行USDT。OKC基于Cosmos SDK構建，100%兼容EVM。未來，用戶可以使用OKX Web3 Wallet將USDT跨鏈至Cosmos生態中。此舉可以大大縮短用戶參與Cosmos 生態的路徑，讓用戶體驗更為快速、便捷的USDT鏈上轉賬服務。

歐易OKX技術負責人談到：OKC USDT已在大部分交易平臺上線。為了能給OKC用戶帶來更加安全、快速、順滑的體驗，我們從未停歇。

Tether首席技術官Paolo Ardoino亦表示：我們很高興與OKX這樣強大的合作伙伴達成長期合作，這也是Tether在Cosmos生態的首次嘗試。對于OKC在未來新場景、新業務中的探索，我們將鼎力支持。

據悉，本次合作也是Tether首次支持交易平臺自主研發的公鏈。[2022/7/13 2:10:55]

第二種是有融幣也有發幣，但是沒有上幣。就很類似于積分，你在這里花了錢，我給你很多的積分，這個積分沒有辦法上交易平臺交易，這種行為屬于殘缺的ICO。第三種屬于沒有融幣，上了幣，這是什么，這是分杈幣，包括比特幣現金等等都沒有融幣。

這就有一個問題，IFO為什么成為中國互聯網金融協會風險提示對象之一？因為不是沒有融幣嗎，但是真的存在金融風險，沒有融幣，但是往往有溢價和預先挖礦。有的分杈幣預先挖礦這個很惡心，這是什么價值呢，因為這個分杈幣一開始大眾不知道，然后我先猛挖半個月，進行宣傳大家開始接受上了交易所，當你買的時候人家已經手有幾十萬的分杈幣，這個價格推的很高，他賣給你，你接盤，這一樣有金融風險。沒有融幣也有可能造成非法集資詐騙各種問題。

還有一種情況是沒有融幣，它自己直接發幣但是上幣了，這是什么模式，IMO。就是我們所說他賣礦機給你，或者來我這里買智能硬件，買了智能硬件可以把寬待資源以及網絡資源貢獻出來，可以計算你貢獻量有多少，根據你的量派發這個幣給你。有一些通過賣智能礦機的硬件模式讓你自動獲得這個幣，這個幣是否上的交易平臺，有兩種情況，一種沒有上交易平臺，如果是這樣基本上沒有人買這樣的礦機，公司會說買了我的礦機獲得很多好處，但是至少我所調研的很多的客戶，他說為什么要買這樣的礦機就是為了獲得幣，當然公司會說為了合規的問題，會在公開聲明中我們反對我們的幣上交易所，問題就在于這個幣基于這個區塊鏈點對點的產生就脫離了某一個公司的控制，像Q幣不是一個區塊鏈技術可以牢牢控制，所以只能在騰訊系統閉環里面流通，只能法幣購買這個Q幣，這個進行風險很小，很難構成法律問題。

基于區塊鏈的幣一旦上了交易所，就可以雙向置換，你用法幣買它也可以用它賣法幣，雖然有的公司會說它反對，我調查了至少是他所反對的行為，這種幣還是上了海外的5、6個交易所，曾經炒到很高的價格，我也專門寫文章，這種典型IMO涉及到的風險問題。在這里我們可以看到，ICO在全球語境下存在五種，未來可能會有六種甚至更多各種各樣不同的形態。

監管者要出臺這個法律或者規章制度的話是要對他不同的形態做一個類型化的界定，而不是簡單粗暴說我們反對IMO，反對IFO或者說ICO，但是你沒有做一個明確界定的話他就會給行為人帶來很大的困惑，到底這是合法行為還是非法的？

思考幾個問題。

1，ICO項目方發行的合規問題。在中國嚴令禁止，可以去海外任何允許這種行為的國家從事相應的行為。從事這樣的行為，由于每一個國家金融監管政策都是不一樣的，項目方要確保代幣符合項目方所在國以及和主要投資國的合規。為了解決這個問題必須跟當地尋找專業律師的協助。

2，智能合約的立法規范。首先加強法律工作的技術知識培養。因為大部分法律工作者尤其是律師都是文科出身，對包括智能合約在內的眾多技術領域，對于文科背景律師包括法律研究者提出巨大挑戰，解決這個立法規范問題首先要加強這個交叉學科對法律工作者知識素養的提升，還要制定智能合約標準，指引和完善的相關法規。智能合約與ICO相比，這個風險還是比較滯后，很顯然在未來，由于效率依據的問題會大量衍生很多法律問題，那個時候標準指引以及完善相關法規是非常需要的。中國要更加合理穩健監管區塊鏈，這個時候我們可以借鑒國際通行監管的規則，這也是我這兩年來研究的核心的主題就是區塊鏈國際監管的世界經驗，也是我的一本專著的主題。

考察全世界，目前面對區塊鏈有四種姿態，一種是憂慮和擁抱，一種是合理的監管，一種是積極擁抱，一種是恐懼無視或者無知。

總結協調監管政策穩定性和靈活性。英國、香港地區以及新加坡等等，一方面認識到區塊鏈在金融科技領域有非常大的價值和意義，但是又存在很多風險，還有阿聯酋等國家，減低他們獲取金融科技許可證障礙或者成本，一方面有這個靈活性，另外一方面強調風險，強化政策的穩定，這兩者相結合。

另外促進監管法規的銜接，因為我們知道正常的國家立法這個時間非常漫長，需要5-10年的時間，包括區塊鏈在內的金融科技這個業態，日新月異，飛速發展，如果要依靠國家的立法可能會出現一個很麻煩的問題，五年之后這個法律制定之后，曾經規制的那個對象可能不存在了，很多研究者說我們要立法，但是我認為對于立法不要太盲目樂觀。我們要等到五年之后，這個法律可能太慢了。所以這個時候我們要促進監管法規和已經有的傳統監管法規相銜接。新加坡和瑞士都說如果是代幣，就涉及到證券，就要納入已有的證券法，美國SEC也是這樣，來不及立新的法，用傳統的法律對你提出很高的要求，尤其是代幣有證券性質是高風險，這也是一種可行的方式。

嚴守底線監管。區塊鏈雖然深深地介入到金融風險，金融本質這個領域并沒有更新，一些核心的東西仍然沒有變化，是ICO也好，從事這個相關業務，國際上通行的基本要求仍然會要求反洗錢以及反恐怖主義，包括客戶權益保護以及網絡安全。我們看紐約州檢察署的公告，以及泰國今年5月份數字資產運營以及日本去年在出臺的法律中無一例外保證這個交易平臺網絡安全，這是一個底線的問題。從全球可以看到它的共通性。

政策制定良好，需要監管者和行業從業者之間有一個溝通和協商。關于這個問題，很多國家值得我們參照，比方說直布羅陀有一個金融服務委員會，這個交易平臺跟很多行業溝通，像新加坡經管局領導說我們對這個東西飛速發展并不是很懂，每周或者每個月召集這個從業者來到經管局搞清楚這個行業發展狀態，包括韓國也有區塊鏈協會，他成立了一個治理規則，我去韓國，他們跟我說治理規則有好幾萬字，有40條核心規定。

還有一個值得中國參考：美國國會的聽證會模式。美國國會有各個委員會，召集這個行業研究專家，包括法律以及斯坦福的教授，還有一些非盈利的機構等等來陳述他們對區塊鏈的看法，通過這種充分的辯論，可以把立法者對這個領域的高度憂慮以及行業對這個領域的看法可以充分表達出來，也讓公眾周知，這個東西很有價值，通過論證、質詢最后達成國家對這個問題的共識，在這個共識基礎上來制定相應的最后的法律或者監管規則。這樣就會有一個什么好處，避免了監管者自己拍腦袋出臺一個規則，出臺的規則和鼓勵金融創新，鼓勵金融科技發展可能是背道而馳。在中國，除了全國人大，可以由監管者召開，這種聽證會的模式是非常值得借鑒的。

如果說這個行業涉及到一些高風險的行為，一定要納入到嚴格的監管。新加坡跟瑞士非常重要，像你要做這個嚴格信息披露等等。如果你搞ICO金額很小，比如一年500萬新加坡元，那樣可以豁免這個法律責任，如果是證券性質要提高標準，這種東西在美國SEC也有相應的要求。

正確發揮司法指引的功能。因為區塊鏈發展太新太快，是不是要專門針對區塊鏈進行立法？我認為未必，即便立了也很可能變成其他的業態。如果沒有法，韭菜，普通投資人的權益如何保障，這個時候就需要積極地發揮法院的指引功能，他出臺一個標準性的案例，上升到由最高人民法院把他作為一個指導性的案例發給全國，這在海外也有很多的案例。像以色列針對法院和虛擬貨幣交易機構的案例中就說了，為其他的法院做了一個指引。還有一個特點在于，法律永遠都是不完備的，法律永遠跟在時代的后面。所以這個時候面對普通的韭菜的權益的保護的困境，司法審判可以通過一個個案，一系列的個案的處理，他就有助于為整個行業來提供這個指引，當然，在這個過程中，中國有一些法院也曾經出現過混亂，因為有的法院會說看這個央行發布文件說了，這個東西不受法律保護所以我們就不受理這樣的案件，比特幣不受法律保護，所以我們就不受理。出現過這個混亂。

針對這種情況我想就需要學者以及研究專家和從業者，包括監管機構對這個問題達成共識。前兩天公布了一個案件非常有意思，就是一個買礦機的要求退貨，法院認為這個礦機是財產，有一個合同法下面的確認，我想這個東西是一個正確的發揮司法作用。說明當地的法官充分地正確地理解了央行的監管規則。

以上就是我針對區塊鏈領域的法律的風險、存在的問題以及現行的監管的政策的再反思的交流。謝謝各位。

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