買賣USDT泰達幣賺差價被抓 如何做好刑事辯護？_NFT

OTC商家在日常交易中，最擔心的就是怕碰到“黑錢”，因為會涉及到賬戶被凍結，甚至是幫信罪，掩隱罪等刑事風險。但是，交易中“干凈”的錢就是完全無刑事風險的嗎？

在上篇文章《U商買賣USDT泰達幣出事被抓，如何做好刑事辯護？》中，我們主要講述OTC商家被判處 “支付結算型”非法經營罪，但是在OTC商家日常經營過程中，更容易觸犯，且更容易被司法機關定罪的，是“買賣外匯型”非法經營罪。

在筆者撰寫的《數字貨幣OTC場外交易，是犯罪嗎？》一文中，已詳細列舉了涉及“買賣外匯型”非法經營罪的相關法律規定，一般，只有倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯兩種情形可能會觸及到刑事犯罪，而私自買賣和非法介紹買賣一般被定性為行政違法行為，但若介紹買賣外匯的行為人假借買賣雙方的名義，實施了買賣外匯的行為，則也會存在被認定刑事違法的可能。

2021年投資者已花費270億美元購買NFT，OpenSea成最受歡迎買賣平臺:12月6日，據Chainalysis發布的《2021年NFT市場解讀》顯示，截至2021年，投資者已花費270億美元購買NFT（包括ERC-721和ERC-1155）。其中，OpenSea是最受歡迎的市場，2021年至今已收到價值超過160億美元的加密貨幣。

此外，報告指出，NFT收藏家在項目發布之前加入社群并獲得白名單購買資格，將有76%的幾率在出售NFT時獲利。而在沒有獲得白名單資格的情況下購買NFT，則只有29%的幾率在出售時能從中獲利。[2021/12/6 12:54:38]

 典型案例[i]

2021年11月，陳某做起現金買賣虛擬貨幣的業務，其向認識的幣圈散戶收購USDT泰達幣，再倒賣給收購方，從中賺取差價。比如：虛擬貨幣交易平臺上1U幣=6.36元人民幣，陳某就以1U幣=6.24元人民幣收購散戶的U幣，再以1U幣=6.27元人民幣的價格賣給收購方。

現場 | Genesis Mining首席合規官：目前數字資產買賣雙方都沒有合規檢查和相應流程:金色財經現場報道，舊金山時間1月18日，在niTROn SUMMIT 2019區塊鏈峰會有關“美國未來的加密貨幣展望”的圓桌討論上，Genesis Mining首席合規官兼美國總法律顧問Shahariar Hafizi表示，對于去中心化的主網美國很多監管都是對此保持沉默的。加密貨幣涉及的是融資機制問題，目前遇到的困難還比較多。他個人認為，因為是加密貨幣是數字資產，所以不會有更多的針對貨幣市場進行監管。目前終端的用戶也沒有受到過多的監察，買賣數字資產的雙方都沒有合規檢查和相應流程。[2019/1/19]

2022年2月，陳某被機關人贓俱獲，并當場扣押現金人民幣510萬余元。

Square宣布其應用程序Cash App添加買賣比特幣功能:數字支付公司Square今天宣布，他們的應用程序Cash App為用戶推出了買賣比特幣的功能。目前由于美國紐約州，佐治亞州，夏威夷州和懷俄明州在加密貨幣經紀業務方面有更嚴格的規定，這些州的用戶目前還無法使用這一新功能。據悉，該應用程序允許用戶付款給他們的朋友和家人，但值得注意的是，他們可能無法將資金分享給手機上的通用聯系人。Square CEO 兼推特創始人Jack Dorsey發布推文表示：大多數Cash APP用戶現在可以即刻買賣比特幣。我們支持比特幣，因為我們認為這是實現所有人獲得更多金融服務的長期道路中的一小步。[2018/2/1]

法院審理后認為，陳某利用買賣虛擬貨幣的形式變相買賣外匯，情節嚴重，構成非法經營罪，判處陳某有期徒刑八個月。

火幣Pro提醒用戶代搶點卡套餐、買賣及租用他人UID存在安全風險:火幣Pro接到反饋：目前市場存在個別用戶請人代搶點卡套餐，買賣及租用他人UID等現象。火幣Pro鄭重提醒廣大用戶：上述行為存在極大的安全風險，請不要進行以上操作。請您謹慎保管好自己的賬戶，切記不要將自己的賬戶、密碼、谷歌驗證碼等信息透露給他人，避免造成資產損失。[2018/1/29]

如何區分罪與非罪？

非法買賣外匯的行為，被定性為“非法經營罪”，需要行為人主觀上為賺取匯率差價，具有營利目的。客觀上實施了“倒買倒賣”，“變相買賣”外匯的行為，該行為的具體表現形式，兩高進行了進一步解釋[ii]：“倒買倒賣外匯，是指不法分子在國內外匯黑市進行低買高賣，從中賺取匯率差價；變相買賣外匯，是指在形式上進行的不是人民幣和外匯之間的直接買賣，而采取以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯、以外匯和人民幣互換實現貨幣價值轉換的行為。資金跨國（境）兌付是一種典型的變相買賣外匯行為”。

根據對該解釋的理解，我們對實踐中可能的幾種情形進行分析：

1、小趙是從事地下錢莊，進行倒買倒賣外匯的生意的，小王與其交易，向小趙出售虛擬貨幣或外幣。若小王對小趙的行為明知，則可能構成小趙非法經營罪的共犯，若小王對小趙的行為不明知，或無法推定小王明知，則小王主觀上就不具備犯本罪的故意。

2、小李找到U商小王，把自己手中的外幣通過與小王交易換成U。但小李的實際目的是想把手中的外幣兌換成人民幣，小王對此了解后，因想賺其中的差價生意，又幫小李把U換成了人民幣。那么因小王全程參與了幫助小李進行外幣兌換人民幣，并從中獲利，則小王構成非法經營罪。

3、如何規避上述第2中情形中，U商小王的法律風險呢？答案是單向交易，且價格要合理。根據我國法律規定，虛擬貨幣作為一種商品，公民個人之間的買賣交易并不違法。因此，小李與小王之間進行買入/賣出U的交易之后，小王再與其他人進行賣出/買入U的交易，那該情形下，U商小王就不涉及變相買賣外匯的行為。即使小李此后又通過他人進行換匯行為，也與小王無關。

另外，價格是否合理也是考量小王是否涉嫌變相買賣外匯的重要因素之一。U商進行搬磚套利的生意，必然是想通過低買高賣的方式賺取差價。但如果小王在與他人交易后，又以低價賣出，自甘虧損，這必然是不正常的交易行為，若其上下游涉嫌犯罪，小王可能會淪為他人共犯的工具人。

4、其他情形。USDT泰達幣，由于其價值對標美元，價值穩定，可以非常便利的作為法幣與外幣之間的轉換工具，因此，在我國虛擬貨幣的法律屬性雖被定義為“商品”，但通過USDT進行法幣和外幣之間的兌換，可以視作“變相買賣外匯”。但如果虛擬貨幣承兌商是通過買入/賣出不穩定幣，因不穩定幣可能短期內會存在極大的價格差，那么從刑事辯護的角度來看，就會降低行為人涉嫌通過買賣虛擬貨幣而實施非法買賣外匯的主觀惡性。

曼昆律師建議

非法經營罪作為我國刑法中的“口袋罪”，一直廣受詬病。無論是虛擬貨幣涉及“支付結算型”還是“買賣外匯型”非法經營罪，實踐中仍存在很大爭議。我國并未禁止個人之間虛擬貨幣的買賣，這也是U商這門生意不違法的原因，單純的交易本身無罪，有罪的是利用此種交易模式從事違法犯罪行為的人。因此，從交易對象的主觀目的，行為模式出發，是刑事律師辯護此類案件是否涉嫌非法經營罪的重要突破口。

參考文獻：

[i]http://www.dbcourt.gov.cn/xwjj/mtgz/t20221223_1813.htm

[ii]https://www.gov.cn/xinwen/2019-02/09/content_5364513.htm?cid=303

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