數據犯罪：如何制止“幫信罪”狂奔的步伐？_區塊鏈

1.幫信罪的成立要求幫助者主觀上明知他人利用信息網絡實施犯罪，該罪近年來判例激增，其判決數量已成為繼危險駕駛罪和盜竊罪之后的第三位，案件數量激增背后的主要原因是其“明知”要素在司法實踐存在認定泛化與擴張的趨勢。

2.“網絡犯罪解釋”第11條對于“有相反證據的除外”的但書規定，應當認定為明確給與被告人以抗辯權，被告人依據該項權利提出的證據不需要達到確實、充分之標準，否則在“控強辯弱”的大背景之下，該但書規定將被直接架空，成為徒有權利保障外表的“花瓶”。

3.基于上述情況，颯姐團隊主張對于幫信罪“明知”的理解，應當采取“確切知道”的判斷標準，對于“推定明知”規則的運用應當更為謹慎，被告人提出的抗辯證據不需要達到確實充分的證明標準，當被告人提出相反證據抗辯時，控方必須提出相應的證據予以反駁，且該反駁必須達到排除合理懷疑之標準，否則法官即應采納被告人的相反證據抗辯。

所謂“幫信罪”，即規定在我國《刑法》第287條中的幫助信息網絡犯罪活動罪。近年來，隨著大數據、云計算、AI等網絡信息工具取得了突破性發展，雖然為社會生產力的發展和民眾的生活水平帶來了較大的提升，但各類犯罪活動也在網絡世界中找到了新的沃土。2019年后，以最高檢出臺一系列關于信息網絡、數據類司法解釋為節點，我國司法機關開始對信息網絡類犯罪重拳出擊，以幫信罪為代表的各類數據犯罪一時之間暴增。今天颯姐就從幫信罪入手，為金融領域、科技領域的從業伙伴們解析數據犯罪，避免踩線危機。

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一、 什么是“幫信罪”？

幫助信息網絡犯罪活動罪乃至我國刑法第287條之二“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的行為。”

該罪始設立自2015年《中華人民共和國刑法修正案（九）》第29條，該罪增設后直至2019年10月21日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“網絡犯罪解釋”）發布前，在實踐中基本處于“沉睡狀態”，但在此后，由于“網絡犯罪解釋”奠定了明知的“推定規則”，因此該解釋發布后特別是2021年后該罪的適用呈現出急劇擴張的趨勢。

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目前其判決數量已經僅次于危險駕駛罪與盜竊罪，位列“三甲”，如此巨量的判決一方面確實體現了我國打擊網絡犯罪的決心，另一方面也引起了實務界及學界對于該罪過度擴張適用的憂慮，其中該罪“明知”應當如何認定的爭論即是這一憂慮的體現。

二、從沉睡到泛濫， “幫信罪”經歷了什么？

在“網絡犯罪解釋”公布以前，學界對于“明知”的探討存在多種理論爭鳴，也正因如此，實務界對于幫信罪的認定仍極為謹慎，這種謹慎體現在2019年“網絡犯罪解釋”公布前幾乎沒有幫信罪的判例。“網絡犯罪解釋”直接確立了“推定明知”規則，該解釋第十一條規定，“為他人實施犯罪提供技術支持或幫助，具有下列情形之一的，可以認定為明知他人利用信息網絡實施犯罪，但是有相反證據的除外：

（一）經監管部門告知后仍然實施有關行為的；

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（二）接到舉報后不履行法定管理職責的；

（三）交易價格或者方式明顯異常的；

（四）提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的；

（五）頻繁采用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份，逃避監管或者規避調查的；

（六）為他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助的；

（七）其他足以認定行為人明知的情形。”該條以此確立了推定明知規則。值得注意的是，該條存在但書“但有相反證據的除外”在實務中，這條但書條款基本處于無用的狀態。

三、“幫信罪”泛濫的深層原因

出現這樣的尷尬局面亦有其深層次原因。

第一，該但書并未明確列舉具體的有哪些相反證據可供出罪，基層法院的司法工作人員由于沒有明確的出罪證據的參考，往往不敢直接做出無罪判決，二審法院又因要保證“改判率”，幫信罪又是輕罪，對于存疑的案件往往也“維持了事”，并未做出相應的改判。

聲音 | 清華大學教授孟慶國：區塊鏈技術可解決企業數據濫用問題:據新華網報道，更快、更多地歸集數據和共享數據，讓群眾少“跑腿”已成共識，當企業要求政府部門把數據“共享”出來，有人會問，這有沒有規章可依？怎么能確保共享的數據不被企業濫用？針對以上問題，清華大學公共管理學院教授孟慶國說，智能合約技術、區塊鏈技術或許是一個解決方案，通過智能合約明晰數據的歸屬方、使用方和共享交換部門的數據權責，用區塊鏈技術記錄和存儲數據交換過程，其中政務服務數據管理部門充當審批、調度、協調、仲裁的角色，對不按照規則存儲、維護和使用數據的部門進行責任追溯。[2019/7/27]

第二，對于提出的相反證據應該達到怎樣的標準，規定并不明確，換言之，“有相反證據的除外”這句規定過于模糊，提出的相反證據應該達到怎樣的標準？是否要達到足以排除合理懷疑？（或言之是否要達到證據“確實、充分”之標準？）如果達到這樣高的標準，無異于讓被告人自證無罪，這顯然違背了現代刑法的根基。如若不是這樣，那要達到一個怎樣的標準？由于該解釋并未做詳細規定，司法工作人員想要運用該“但書”，恐怕也無從下手。

現場 | 工信部李鳴：區塊鏈可與AI、大數據等完成數據價值最大化:金色財經現場報道，在Cobo舉辦的2018數字資產安全高峰論壇上，工信部中國電子技術標準化研究院區塊鏈研究室主任李鳴分享了在制定技術標準化過程中對區塊鏈的思考，為什么需要區塊鏈？要思考先進技術使生活有什么變化，從微觀技術來看，區塊鏈是技術的堆疊，但標準化會關注技術在某一點的突破給產業帶來的突破。區塊鏈就是一個技術構件，能與其他大數據、AI、云計算等技術組成新一代信息技術，完成數據價值的最大化。區塊鏈為技術所封裝的數據增加了經濟社會的價值。[2018/11/13]

第三，刑事政策無疑對于刑事司法具有重要的指引作用，在反電信詐騙、反網絡犯罪這樣一個大背景下，嚴厲打擊網絡犯罪無疑是正確的選擇，司法工作人員都在討論如何“入罪”，對于如何“出罪”的但書條款，自然缺乏相應的重視。

四、對于“推定明知”的反駁，并非被告人的義務

颯姐團隊認為，必須明確“網絡犯罪解釋”第十一條“但書”的意義。確立被告人提出相反證據的性質及證明標準，以實質性激活該解釋第十一條“但書”的規定。首先，對于“有相反證據的除外”這一規定允許被告人對于“推定明知”提出反駁。那么這種反駁究竟是被告人的權利，還是被告人的義務？

颯姐團隊認為，對于“推定明知”的反駁，并非被告人的義務。“明知”是幫助信息網絡犯罪活動罪的犯罪構成要件之一，《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十一條明確規定，公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔；第五十二條明確規定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須按照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。

換言之，被告人并沒有提出證據證明自己無罪或者罪輕的義務，否則對于被告人的證明責任要求就會過于嚴苛，在我國司法環境之下，無疑相當于將“但書”作為無用的花瓶。換言之，但書條款規定的對于“推定明知”的反駁，實際上是被告人享有的一項抗辯權，該抗辯權的行使不需要達到使法官排除合理懷疑的標準，或言之不需要達到“確實、充分”的標準，該抗辯只要能夠哪怕稍稍撼動法官內心的確信，公訴方就必須相應提出更為充實的證據證明被告人“明知”，否則推定明知就不能成立。

余論

值得注意的是，除了“推定明知”的問題，幫信罪中“明知”的認定在實務中還存在諸多擴張適用的問題。甚至有的基層法院認為，“明知他人利用信息網絡實施犯罪”包括了“知道他人可能犯罪”甚至包括了“知道他人可能從事違法行為。”這顯然是嚴重違反罪刑法定的行為。

對于第一點將“明知他人犯罪”認定為“明知他人可能犯罪”無異于直接將“明知”這一構成要件去除。這就好比某甲出售菜刀給某乙，菜刀就功能而言當然可以用來殺人，某乙用菜刀殺人也是一件可能的事情。某甲完全可以做出這樣的認知：某乙用菜刀可以切菜，也可以殺人。但基于這樣的認知認定某乙一旦用菜刀殺了人，某甲就是故意殺人罪的幫助犯，這顯然是荒謬的。

對于第二點，將“明知他人犯罪”直接等同于“明知他人違法”也嚴重違反了罪刑法定原則。我國刑法對于“犯罪”和“違法犯罪”做了嚴格的區分，我國刑法共有九處涉及“違法犯罪”的表述，如刑法第二百八十五條之三[提供侵入、非法控制計算機系統程序、工具罪]明確規定了“……明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，或明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序……”而幫助信息網絡犯罪活動罪的法條則規定了“明知他人利用信息網絡實施犯罪”，可見我國刑法分則是明確區分了“違法犯罪”和“犯罪”的，以違法的明知替代犯罪的明知，顯然違反了罪刑法定原則。不當擴大了本罪的規制范圍。

寫在最后

幫助信息網絡犯罪活動罪在“明知”的認定上本身就存在模糊之處，“網絡犯罪解釋”中的但書條款又缺乏相應明確的指引，故幫信罪近年來存在擴大適用的趨勢，廣大律師朋友應當注意上述之情況，共同推進幫信罪限縮路徑之探索。

肖颯lawyer

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