鄧建鵬：開放數字資產交易的法治途徑_數字資產

一、數字資產和交易所的全球格局

本文所說的區塊鏈數字資產，是指以區塊鏈加密技術為基礎的數字資產，比如全球范圍接受較廣的比特幣、以太幣和瑞波幣等。至2020年8月13日，全球數字資產總市值目前約3764億美元左右，其中比特幣市值約2173億美元，占比約58%。

數字資產交易所是進行數字資產交易流通和價格發現的主要場所，類似股票與股票交易所間的關系。現在全球有上萬家大大小小的交易所，近期日交易額近800億美元，頭部10家交易所的交易量占比超過30%，頭部交易所在整個數字資產交易市場中對數字資產有較大定價能力。

交易中所中，其一為法幣交易所。法幣交易所支持直接通過法幣交易數字資產，主要分布在美國、韓國、日本等國家，已逐步成為全球數字資產定價場所之一。中國境內公民若想購買數字資產，需要通過OTC交易，但由于OTC交易的滯后性，導致OTC上的數字資產的價格無法成為全球數字資產的定價指數。其二為幣幣交易所。用戶通過已有數字資產轉換成另一種數字資產，交易過程不涉及法幣。現有持牌經營的幣幣交易所大多位于美、日兩國。其三為期貨交易所。期貨交易所提供杠桿交易。美國有多家傳統金融巨頭發起的數字貨幣期貨交易所，均接受嚴格監管，包括CME、LedgerX和Bakkt等交易所。一些交易所同時融合上述三種交易模式。

最后，進入2020年下半年以來，越來越多的主流傳統金融機構正加速進入加數字資產領域。比如，美國第三方支付巨頭PayPal于2020年開始提供數字資產的買賣服務。新加坡在數字資產領域采取了積極的措施，該國最大的銀行──星展銀行計劃成立數字資產交易所，提供幾種主流數字資產交易服務及資產支持的通證的交易服務。這些數字資產包括比特幣，比特現金和Ripple，它支持使用幾種法幣進行這類的交易服務。這些法幣包括新加坡元，港幣，日元和美元。有行業專家認為，星展銀行可能先通過中心化的交易服務進入數字資產交易領域，然后再在此基礎之上此后提供更多的數字資產交易服務。

北大法學博士、中央財經大學教授鄧建鵬：重塑監管思維 讓法治成為提升中國DEFI項目競爭力的基石:4月11日消息，由起源時代主辦的全球區塊鏈應用高峰論壇暨2021行業成果匯報會于4月11日在湖南長沙盛大舉行。

會上，北大法學博士，中央財經大學教授、博士生導師、中國互聯網創新研究院副院長鄧建鵬教授在分享《區塊鏈金融監管與合規思考》演講時表示，DEFI作為無準入門檻、無身份識別、透明公開、去中心化的金融服務引起了社會各界的高度關注。與此同時，DEFI當前在金融相關領域風險非常集中，固有法律存在一些漏洞，現有監管政策有一定的不足之處。因此，監管機構應在法治精神指引下，重塑監管思維，推動DEFI的監管法治化、立法法治化與風險處置程序的法治化；在具體實踐路徑上，推動對國際成熟經驗之借鑒，讓法治成為提升中國DEFI項目競爭力的基石。

在嘉賓分享環節，創鏈科技總經理閆思在《國際DEFI行業發展與未來》主題分享中談到，目前去中心化金融用戶數量只占到整個加密行業用戶非常小的一部分，其價值依然身處洼地。隨著整個行業風向的轉變，以及全球通脹預期和收益不斷走低的傳統金融產品的助推，也會促使更多主流用戶選擇DEFI，繼而讓整個市場迎來一個全新的未來。[2021/4/11 20:08:32]

二、主要國家的監管政策

針對區塊鏈數字資產及其交易，全球影響力較大的監管政策分為“分類監管”和全面禁止兩種。“分類監管”為對數字資產分為資產型、功能型、證券型等，不同類型的數字資產適用不同的監管法規，該監管方式以新加坡和瑞士為典型，美國SEC對有證券性質的數字資產，亦要求發行方遵照相關法律，因此門檻很高；全面禁止，是禁止所有數字資產交易及數字資產發行，該監管方式以中國大陸為代表。但是，“一刀切”式的禁令能否收效，令人心存疑慮。尤其是進入2020年9月以來，各種去中心化數字資產交易所一度火爆異常，這種類型的交易所更是使得單一國家的禁令捉襟見肘。

聲音 | 鄧建鵬：針對比特幣等虛擬貨幣，立法者急亟需明確其法律地位:今日，中央財經大學法學院教授鄧建鵬在《區塊鏈監管困境的全面思考》一文中表示，當前針對比特幣等虛擬貨幣，立法者急亟需明確其法律地位，切實保持虛擬貨幣持有者合法權益，進而統一司法上的認識和判定。[2019/5/17]

交易所的監管主要分為牌照制、沙盒監管和行業自律三種。牌照制以美國、日本為典型，針對交易所嚴格審核后發放牌照；沙盒監管以新加坡、香港地區為典型，相關企業能夠申請進入沙盒試驗；行業自律則以韓國為典型，業內成員成立自律組織相互約束。

世界上重要的發達國家多未完全禁止數字資產及其交易。其中，美國針對數字資產在不斷完善法規，為數字資產交易尋求完善的法律和監管環境。與之相比，中國對數字資產的監管和配套法律法規上的發展差距較大。

三、數字資產交易所對中國的戰略意義

數字資產的作用與戰略意義

有行業專家特別指出，根據區塊鏈應用的深入程度，其可以分為四層，一是分布式賬本技術，二是價值傳輸網絡，三是構建經濟激勵體系，四是資產數字化，其中數字資產主要涉及到第二、三、四層。

第一層主要利用區塊鏈技術解決數據共享和協同問題，風險可控，也是目前中國倡導的區塊鏈和產業融合的典型應用模式，已有成功落地案例，比如區塊鏈在發票、版權存證和政務等方向的應用。第二層是利用區塊鏈技術構建可信網絡傳輸和交易數字資產，加快資產流通效率，減少中間過程。比如歐洲央行法定數字貨幣、計劃錨定一攬子法幣的Libra及錨定美元的穩定幣USDT等都采用區塊鏈技術構建底層系統。第三層構建經濟激勵體系，需要建立在價值傳輸網絡基礎上，通過制定區塊鏈系統內各參與方的權利、責任及相應經濟激勵機制構建可動態調整、持續運行的經濟系統，激勵的載體為該系統內的數字資產。擁有激勵體系的區塊鏈系統將獲得自我發展的驅動力，優化資源配置靈活性，衍生出新型商業模式源動力，是區塊鏈應用的重要發展方向。

聲音 | 中央財大鄧建鵬：挖礦有效利用本可能被浪費的能源 因此有益于當地經濟增長:據證券日報消息，日前，國家發改委發布《產業結構調整指導目錄(2019年本，征求意見稿)》，將“虛擬貨幣‘挖礦’活動（比特幣等虛擬貨幣的生產過程）”列為淘汰類產業。中央財經大學教授、區塊鏈法律監管資深研究專家鄧建鵬表示，國家計劃淘汰類主要是不符合有關法律規定，不具備安全生產條件，嚴重浪費資源、污染環境，需要淘汰的落后工藝、技術、裝備及產品。“按照此意見稿，虛擬貨幣‘挖礦’活動（比特幣等虛擬貨幣的生產過程）一項未列明淘汰計劃或淘汰期限，若將來生效，應屬國家已明令淘汰或立即淘汰的條目。” 針對“挖礦”是否應直接被淘汰，鄧建鵬表示，對不具備安全生產條件“挖礦”活動，由于存在潛在風險，應及時淘汰，并嚴厲打擊“礦場主”的違法行為。此種“礦場”根據法律本來就應取締，無可厚非。 鄧建鵬稱，對于確屬浪費資源、污染環境的“挖礦”活動，則應及時淘汰。但對于“礦場”分布在國內電力資源（尤其是可再生能源，如水電、風電等）豐富但幾乎無法輸出的貧困地區，此活動有效利用本可能被浪費的能源，因此有益于當地經濟增長。[2019/4/12]

第四層是指將現有實物資產和證券資產所有權、使用權等數字化和確權，并放到區塊鏈構建的體系流轉和交易，以加快傳統資產的流通效率和交易效率，優化中間環節。這是區塊鏈和傳統資產深層次融合模式，也是未來實現資產高效流通的可行方式。

四個層次應用難度依次遞增，其中第二層構建的價值傳輸網絡是第三層和第四層的必要前提，第三層和第四層是由區塊鏈技術引入新商業模式和突破傳統業務壁壘的重要發展方向。這三個層面的發展和突破都離不開數字資產及數字資產交易。但是，二至四層可能引發一些投資者炒作，或借數字資產之名行傳銷、詐騙之實，沖擊一國金融秩序與社會穩定，因此被有的國家監管部門嚴禁。

聲音 | 鄧建鵬：區塊鏈的投資風險與國際監管勢在必行:今日，中央財經大學法學院教授鄧建鵬發文表示，國內外監管政策差異巨大，直接導致中國完全禁止ICO的監管政策容易落空，難以達到預期效果，反而迫使部分區塊鏈項目出海。出海的區塊鏈項目由于在國內具備一定的人脈關系和社區基礎，其參與募集虛擬貨幣活動的投資仍主要是國內投資者。因此，在區塊鏈領域，各國政府間的國際監管協作必須及提上日程，才能有效打擊欺詐行為。[2019/3/25]

數字資產交易所的意義

首先，數字資產是未來資產重要組成部分，數字資產交易所是必要的基礎設施。區塊鏈除了在賬本層面實現數據共享和多方協作，更重要的是它構造了價值傳輸網絡，可實現各類數字資產安全、高效流通。隨著區塊鏈技術發展及數字資產廣泛應用，數字資產將融入人們日常生活，成為未來資產重要組成部分。交易是資產流通重要環節，也是數字資產價格發現的重要渠道，數字資產交易所則是由區塊鏈主導的未來數字經濟發展的必要基礎設施。

其次，數字資產交易所可能有益于人民幣的全球主導地位。Libra崛起已引發全球關注，錨定法幣的數字貨幣將是未來重要的流通和應用方式，這些都可能被數字資產交易所引入以作為數字資產交易中間媒介和定價方式。當前各交易所用到的數字資產穩定幣如USDT、USDC等都錨定美元的資產，美元成為當前數字資產交易的定價貨幣。但是，目前不受監管、私人發行的穩定幣USDT交易量極大，存在暗箱操作的風險，可能侵犯大量中國投資者的財產權益。交易所是當前數字資產領域關鍵環節，通過發展和培養中國頂級數字資產交易所，確立在民幣在數字資產方面的定價權，有益于中國在新賽道發展和鞏固人民幣的地位，應對美元霸權。

最后，數字資產交易所是未來基于區塊鏈的新經濟重要融資渠道。就像股票市場交易所一樣，數字資產交易所將承擔未來基于區塊鏈技術發展起來的各類項目的資產、權益交易和融資渠道，為新型數字經濟注入資金、活力和創新動力。數字資產交易所能發揮“試驗田”的作用，通過授權合規、嚴格監管的交易所，創新探索實施數字資產“上市”和“退市”制度試點，為區塊鏈產業發展積累經驗。

聲音 | 中央財經大學鄧建鵬：防范區塊鏈領域違法風險任重道遠:中央財經大學法學院教授鄧建鵬在《中國農村金融》2018年第20期中刊文提到，市場上一些機構或個人對國家在短期內放開虛擬貨幣交易所或者ICO持樂觀態度，并通過各種隱藏方式借區塊鏈概念行非法集資、傳銷、詐騙之實。區塊鏈非法集資領域相關違法活動有如下幾種“面紗”：一，區塊鏈融資項目“出海轉內銷”；二，項目發起人隱含集資詐騙的動機；三，為違法ICO穿上合法外衣。[2018/11/2]

四、中國的問題與風險

2017年?9月4日，中國央行等七部委下發《關于防范代幣發行融資風險的公告》，公告重點禁止代幣發行融資的行為。代幣發行融資是指融資主體通過代幣的違規發售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等“所謂虛擬貨幣”，本質上是一種未經批準非法公開融資的行為，涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。代幣不能也不應作為貨幣在市場上流通使用。公告在當年及時制止了非法融資、傳銷詐騙等違法犯罪行為，具有積極意義。但是，國內一些司法機構卻誤讀了該公告的核心精神。一些司法機構據此認為，因比特幣等各類數字資產產生的債務，均系非法債務，投資者須自行承擔投資風險，從而拒絕受理涉及數字資產權益糾紛的案件，使投資人合法持有的財產權益受到他人侵害卻求告無門。與此同時，一些以華人或中國公司為實際控制人背景的境外數字資產交易所向中國公民提供數字資產交易服務，這些境外交易所以國外法人實體自居，侵犯中國投資者的權益，同時想方設法規避中國司法機構的管轄。

目前，中國正在失去數字資產國際話語權和定價權。與此同時，近兩年來歐美日等金融發達國家在積極推動數字資產交易所合規監管。全球主流金融機構爭相布局數字資產交易新賽道，全球競爭格局拉開序幕。特別應引起中國金融監管機構關注的是，美國傳統金融交易行業巨頭洲際交易所、芝加哥期權交易所和芝加哥商品交易所紛紛布局數字資產交易賽道，花旗銀行、富達投資及納斯達克等老牌金融機構也在布局和投資數字資產交易新賽道。

相比歐美國家步伐，中國未及時跟進。中國若持續“全面禁止”策略，將在基于區塊鏈基礎上建立的新型數字經濟這個賽道上喪失先發優勢。此外，一些中國公民參與境外交易所買賣數字資產，容易出現資產跨境轉移、洗錢等違規問題。

2013年到2017年，中國的一些交易所一度控制了全球?90%的交易量。在比特幣“挖礦”領域，中國始終處于領先地位，利用四川等地無法上電網的小水電甚至是棄電，撐起了巨大的比特幣算力。當時中國區塊鏈與數字資產行業在世界范圍內有巨大影響力。近兩年，除了礦機研發與“挖礦”領域外，諸如交易所、數字資產項目研發、數字資產行情資訊和網上中介服務等多停止在國內的運營。同時，區塊鏈的各類基金、項目方等機構都把目光集中在了美國等少數幾個國家。

原本在國際上占據主流甚至領先地位的中國區塊鏈數字資產及其交易產業正失去國際話語權，區塊鏈應用方向受限，人才與資本流失。如不采用行之有效的手段予以解決，中國恐將錯失在數字資產和價值互聯網時代的重要戰略機遇。自2019年10月以來，國家領導人強調區塊鏈的核心技術地位。但是，沒有數字資產激勵機制，區塊鏈產業缺乏明顯的財富效應。如金融學家所論，過慢的財富實現不易產生強勢社會示范效應，難以鼓勵更多人創業創新，將放慢區塊鏈產業的創新速度。

五、應對的法治路徑

我們建議在法治精神之下，先行推動行業試點，其次致力于完善三層管理體系，建設優良的產業環境。

所謂法治，核心是“良法善治”，一是所制定的法律能有效促進數字資產行業健康、穩定發展，有效預防風險；二是有良好的監管、執法實踐，避免政策與監管大起大落或遠超企業預期。我們建議當前首先進行區域試點或沙盒監管。數字資產交易創新性強，價格波動巨大，衍生品交易非常復雜，這些均存在一定金融風險，建議嘗試區域試點或沙盒監管。沙盒監管是在保護相關參與者權益、防止風險擴散的基礎上，主動合理放寬監管規定，減少監管上對金融科技創新不必要的障礙，實現鼓勵創新、促進創新的效果。當前北京已經針對持牌金融科技創新公司開展監管沙盒，未來建議沙盒向數字資產交易行業開放，評估參與機構實力與風險，對風險可控、通過測試的機構，允許其向社會開放交易服務。

根據2020年1月開始實施的《優化營商環境條例》所倡導的法治精神，不區分所有制主體，賦于民營企業公平的市場參與機會，允許民營企業試錯迭代。政府或國企直接介入數字資產交易行業，出現誤判或錯誤導向，可能引發巨大金融風險。國內一些民營區塊鏈科技企業有很強的創新能力和拼搏精神，適合探索新事物，有的機構已經積累多年運營經驗。民營企業試錯迭代成本低、風險小，適合抓住新事物的機遇，幫助國家確立新事物發展方向。在納入嚴格的合規監管機制后，民營交易所失敗了也不會對整體經濟造成很大影響，成功了則有助于中國在國際上確立該領域領先地位。因此，應積極鼓勵民營企業在嚴格監管的前提下，在數字資產交易行業試錯迭代。

長期以來，國內金融監管領域存在著典型的“父愛主義”精神，對金融市場充滿了不信任，一些金融立法與監管政策具有典型的過度管制色彩。以筆者之見，為有效推動金融科技領域的創新，在金融監管思維與出臺監管政策方面，監管機構應兼顧金融安全、金融效率與金融公平，不能以金融安全為唯一目標，置金融效率于不顧，從而影響區塊鏈金融創新。在金融公平方面，應給予民營企業試錯、平等參與金融市場的機會。三者之平衡，將為金融監管與未來立法走出“治亂循環”和“一刀切”政策確立新思維。

最后，政府應當完善針對區塊鏈行業的三層監管體系，上層確定監管主體，中層推進成立數字資產行業協會組織，底層構建行業準入標準。

一是明確監管主體及政策法規框架。

數字資產交易所需要專門的監管主體重點負責和推進。為避免由多部門糅雜的監管，出現九龍治水的局面，從而影響行業的健康發展。考慮到當前監管格局，建議中國證監會下設專門監管機構較為合適。

確立監管主體后，需要搭建基本的政策法規框架，明確監管職責，起草數字資產交易所相關條例、政策和法規。核心規則包括交易客戶權益保護；交易所自有資產與交易客戶資產的隔離；交易所網絡安全標準；數字資產托管機制；適格投資者標準；交易所數據對接監管機構，等等。與此同時，美國與日本等金融發達國家對數字資產交易所有完善的監管規則與牌照制度，這些規則與制度多具國際通用特征，很值得中國監管機構參考。

二是發起設立數字資產交易所行業協會。

建議參考互聯網金融行業成立的中國互聯網金融協會，在中國證監會指導下成立數字資產交易所行業協會，負責行業內的交流、合作與自律審查，出臺交易所技術標準等。

三是建立行業國際標準及市場準入體系。

在標準制定方面，我國一些機構正積極參與區塊鏈應用于數字資產等與數字經濟發展密切相關的國際標準制定，參與數字資產標準制定，以打通未來數字經濟資產流通的壁壘，加快未來數字經濟發展。比如2020年5月，由中國電子技術標準化院提交的《基于區塊鏈的數字資產識別標準》《基于區塊鏈的數字資產交易所標準》等區塊鏈資產相關國際標準通過了IEEESA標準委員會審核，正式立項。區塊鏈數字資產相關國際標準建立了加密資產分類及識別的方法和實踐、數字資產交易所模式建立標準等內容，并提出了數字資產識別規范。未來，我國應更加積極參與此類標準，發揮行業的國際影響力。

鑒于數字資產交易的創新性及可能存在的金融風險，需要規范行業從業人員和企業的參與資格。依托數字資產交易所行業協會，在證監會指導下制定通用交易所業務和技術標準規范、職業道德規范，強化審查制度，包括嚴格的用戶識別機制與反洗錢機制等；通過行業協會等渠道，對從業人員進行持續教育和業務培訓，推出相應的從業人員資質考試，數字資產交易從業者需要持有相關資質才能上崗；建立透明、全面的從業人員信息體系等。

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