我的加密錢包里 不會是薛定諤的USDT吧？_虛擬資產

隨著區塊鏈技術應用的進一步成熟，加密貨幣、NFT數字藏品等虛擬資產的應用也進一步拓寬，上中下游各類產業都在時代的風口上攫取未來發展的資本。加密錢包目前已經成為區塊鏈應用、Web3和元宇宙中最重要的環節之一，其不僅發揮著加密資產存儲、身份驗證、支付收款、鏈上應用程序登錄等眾多至關重要的功能，甚至許多錢包還支持各式各樣的DeFi項目和資金托管項目……加密錢包對每個用戶的重要性不言而喻。

那么，作為我們在元宇宙和Web3世界如此重要的錨點，加密錢包目前卻普遍缺乏監管，各類線上錢包的安全性也在黑客們真真假假的攻擊下備受質疑，那么，如果錢包運營方工作人員在未經用戶知情同意的情況下，直接將用戶存儲的虛擬資產用于DeFi項目投資、抵押、質押甚至處分，是否有可能構成犯罪？與傳統金融機構相比，罪名是否會有所不同？今天我們就將目光聚焦于虛擬資產錢包，一探刑事紅線。

加密錢包中的虛擬幣，是不是存款？

對于這個問題，首先我們要明確兩個前提：（1）加密錢包是不是銀行？能否經營儲蓄業務？（2）虛擬資產是否屬于存款？

眾所周知，我國對金融領域長期以來實行嚴管政策，想要進入金融領域需要取得一系列的行政許可和金融牌照，換言之，我國境內所有的金融機構想要合法展業，都需要持牌，展業范圍依牌照所許可的經營范圍而定，一些諸如跨境券商、P2P等非持牌金融機構或類金融機構在我國掘金的時代已經一去不復返。根據我國《商業銀行法》第十一條：設立商業銀行，應當經國務院銀行業監督管理機構審查批準。未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣。

周杰倫：我的經典歌曲Demo會做成NFT拍賣:1月29日消息，周杰倫在社交媒體上發表對NFT的觀點，他表示新專輯不會成為NFT，但經典歌曲的Demo更適合NFT，Demo NFT后續會由JVR旗下的MINTS薄盒團隊結合國際拍賣會平臺拍賣。同時他表示，除了后續將有新發展的Phanta Bear NFT，今年還將與其他品牌合作發行NFT。[2022/1/30 9:22:15]

所以，想要合法的經營儲蓄、信貸業務，面向社會不特定公眾吸收存款，必須取得我國銀監會的行政許可，獲得銀行牌照。未持牌機構擅自向不特定公眾承諾高息吸儲極有可能構成《刑法》第一百七十六條規定的非法吸收公眾存款罪。而據颯姐團隊所知，目前尚且沒有任何一家加密錢包運營方獲得銀行牌照，也就是說，目前市面上的加密錢包機器運營方都不是銀行，不能在我國境內經營儲蓄、信貸等金融業務。

那么，虛擬資產是否屬于存款？學界通說認為，存款是指存款人在保留所有權的條件下把資金或貨幣暫時轉讓或存儲于銀行或其他金融機構，或者是說把使用權暫時轉讓給銀行或其他金融機構的資金或貨幣。儲蓄業務是銀行最基本也最重要的金融行為或活動，也是銀行最基礎的信貸資金來源。虛擬資產是不是貨幣？能不能承擔存款功能？根據央行2013年發布的《關于防范比特幣風險的通知》（銀發〔2013〕289號），央行明確比特幣不是法定貨幣，而是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，并禁止各金融機構和支付機構開展與比特幣相關的業務。依此類推，目前的虛擬資產包括NFT數字藏品在內都不是貨幣，而是一種具有價值的特殊虛擬商品，自然其不能夠作為貨幣承擔存款功能。但是，虛擬資產不是存款并不代表涉及虛擬資產的非法集資活動，不能構成非法集資類犯罪。

NBA奇才隊球星阿龍-霍勒迪：希望未來我的薪水能以加密貨幣形式支付:10月8日消息，NBA奇才隊球員阿龍-霍勒迪在今日訓練期間接受了媒體采訪，他表示也許未來有一天自己的薪水能以加密貨幣的形式支付，但目前他也能夠接受普通貨幣，值得一提的是，霍勒迪的隊友斯潘塞-丁威迪是加密貨幣領域的球員先鋒。[2021/10/8 20:13:10]

加密錢包運營方未經用戶知情同意挪用

資金投資，構成犯罪嗎？

在傳統金融行業中，銀行職員在未經用戶知情同意的情況下，挪用用戶賬戶中的資金進行投資、借貸甚至用于個人揮霍、攜款潛逃的事件頻發，裁判文書網上與此相關的挪用資金罪、職務侵占罪等案件比比皆是，我們不由發出疑問，即使在監管如此嚴密的傳統金融行業，侵犯用戶資金的各類刑事犯罪依然屢禁不止，在監管觸角尚未完全觸及的加密世界，情況會不會更糟糕？如果加密錢包運營方竊取用戶資金或任意挪用用戶存儲于其中的資金又該當何罪？

（一）挪用資金罪

根據《刑法》第二百七十二條規定，挪用資金罪是指公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的行為。

蒂姆·德雷珀：我不會出售我的比特幣:在最近的一次采訪中，蒂姆·德雷珀 (Tim Draper)被問到他是否或什么時候可能出售他的比特幣，德雷珀稱沒有興趣賣出，因為他覺得虛擬貨幣比以往任何時候都更有用，他聲稱出售比特幣是一個相當愚蠢的舉動，并評論道：我為什么要交易我的比特幣，這是未來的貨幣，我們有一種新貨幣。德雷珀表示，到明年或后年，比特幣的價格將達到 25 萬美元。（livebitcoinnews）[2021/7/26 1:14:52]

也就是說，只要如果行為人滿足以下幾個條件，即可構成該罪：

（1）利用了自己職務上的便利（例如：自己管理、經手單位資金等由于職務之便形成的條件）；

（2）未經合法批準挪用了單位資金；

（3）將挪用的資金歸個人使用或借貸給他人；

（4）數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的。

那么，如果是加密錢包運營方高管或工作人員挪用用戶虛擬資產，是否構成本罪？颯姐團隊認為，實務中有可能以該罪評價上述行為，當然，在理論界這是存在較大爭議的。通說認為《刑法》中規定的挪用資金罪，行為人挪用的需要是狹義上的“資金”，換言之就是人民幣或其他種類的法定貨幣，而不能是物或其他有價值的虛擬商品。按照2013年央行等數個部門發布的《關于防范比特幣風險的通知》，數字藏品不是法定貨幣，不具有法定貨幣的職能。

微軟和Enjin合作允許玩家在《我的世界》中使用NFT代幣:2月11日消息，微軟和Enjin宣布合作，將為其用戶跨平臺定制NFT代幣。微軟推出互動教育益智游戲Azure Space Mystery，在該游戲中用戶可以獲得NFT代幣，并將該代幣轉移至微軟旗下大熱游戲《我的世界》(Minecraft)中解鎖新任務。與此同時，用戶還可以通過EnjinCraft插件在游戲中生成微軟Azure游戲人物。（CoinDesk）[2021/2/11 19:31:49]

但是，在司法實踐中我們也要看到，這一通說正在被現實打破，在2020年浙江的一起非法吸收公眾存款案件[(2020）浙0329刑初136號]中，行為人實施的吸收虛擬貨幣的行為首次被法院認定為非法吸收公眾存款罪，加密貨幣首次在司法實踐中被認定為“資金”。

事實上，關于“資金”是否只能被解釋為法定貨幣是存在爭議的。1995年，民間融資借貸已經興起，從銀行分流了大量的用戶儲蓄，為了保護商業銀行吸取存款的專營性，全國人大出臺了《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，于第7條中新設非法吸收公眾存款罪。1998年，我國各類非法集資活動層出不窮，因此國務院出臺《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，將“非法吸收公眾存款”列為“非法金融業務活動”的同時，第一次對其概念進行了規定，即“未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動。”從此，非法吸收公眾存款罪的對象就從“存款”變為了“資金”。

聲音 | John McAfee：SEC將對我的加密交易所進行嚴厲打擊，但不會使其關閉:加密貨幣愛好者、殺軟件之父John McAfee今日在推特發文稱，對于我在加密世界中創建的加密交易所而言，SEC將對其進行嚴厲打擊，但不會使其關閉。其存在于區塊鏈智能合約上，McAfeedex.com 只是進入其中的一個窗口，而且其開源的。[2019/10/8]

為了限制從存款到資金這一擴張解釋的限度，學者們往往在“存款”的定義上做文章，提出了“信貸資金說”“潛在存款說”“活期存款說”等。依學者們的視角，虛擬資產現階段不可能成為我國銀行業務的一部分，也就不能被解釋為“資金”，從而成為非法吸收公眾存款罪、挪用資金罪等犯罪的對象。然而，學者們的觀點不能取代實務中法官的判斷，也只能在一定程度上影響立法取向。

2022年2月24日，最高人民法院發布《關于修改〈最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的決定》，將第二條第八項修改為：“以網絡借貸、投資入股、虛擬幣交易等方式非法吸收資金的”從此，以吸收虛擬幣變相吸收資金的非法集資行為，正式成為非法集資類犯罪的打擊對象。雖然目前尚未有規范性文件針對挪用資金罪中的“資金”作出專門定義，但颯姐團隊認為只要虛擬貨幣符合資金的相關特征，就有可能被實務中的法官認定為是資金。

（二）職務侵占

根據《刑法》第二百七十一條之規定，職務侵占罪是指公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的行為。與挪用資金罪相比，職務侵占罪有相似之處，也有顯著的不同。

首先，該罪對“單位”定義較為廣闊，且在所有制屬性上在所不問，既包括國有單位、集體單位，也包括私營單位（當然，一人制公司在是否可以構成該罪上學界有所爭議）。其次，同樣要求行為人利用職務上的便利，將數額較大的單位財物非法占為己有。刑法理論的通說與司法實踐均認為，職務侵占罪包括利用職務上的便利竊取、騙取、侵占本單位財物的行為以及其他將本單位財物占為己有的行為。

而本罪與挪用資金罪最大的不同有二：（1）行為人必須具有非法占有的目的，即將自己利用職務便利獲取的財物占為己有，拒不退還；（2）行為人占為己有的可以是資金也可以是有價值的其他財物。因此，颯姐團隊認為，在加密錢包高管或其他工作人員利用自己職務便利侵吞用戶虛擬資產時，可以構成職務侵占罪。當然，該罪同樣也有數額要求，根據最高法和最高檢2016年4月發布的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《貪污賄賂案件解釋》）的規定，6萬元以上為數額較大，那么，加密錢包運營方高管或其他工作人員挪用的資產價值達到入罪標準，則有可能構成職務侵占罪。

寫在最后

與幾年前相比，經過了長時間的司法實踐，關于各類虛擬資產的法律性質雖然還未形成權威通說，但也已經有了不少可供參考的理論（如無權說、權利憑證說、權利束說等）和判例。在當下虛擬資產圈遇冷，宏觀經濟形勢不明朗、各類平臺不斷發生大量客訴的環境下，不僅是傳統虛擬貨幣交易所、NFT交易平臺需要嚴控紅線風險，加密錢包等與虛擬財產密切相關的各類Web3企業也要提高警惕，合規經營才能行穩致遠。

肖颯lawyer

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