解讀首個打擊虛擬貨幣交易的司法文件：關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）_虛擬幣

吳說作者|廣東廣強律師事務所李澤民律師韓武斌律師

作者獨家授權吳說區塊鏈編輯發布

近期，虛擬幣挖礦，虛擬幣交易的監管“運動”一波接著一波，但尚未有正式的法律文件予以明確規定。但最高人民法院、最高人民檢察院、部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見的出臺，成為了首個規定打擊虛擬貨幣交易的司法文件。本律師將對該意見中與虛擬貨幣交易有關的相關規定逐一解讀。

1參與境外虛擬貨幣交易虛假盤的行為人將面臨處罰**

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《意見》之三規定：有證據證實行為人參加境外詐騙犯罪集團或犯罪團伙，在境外針對境內居民實施電信網絡詐騙犯罪行為，詐騙數額難以查證，但一年內出境赴境外詐騙犯罪窩點累計時間30日以上或多次出境赴境外詐騙犯罪窩點的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”，以詐騙罪依法追究刑事責任。有證據證明其出境從事正當活動的除外。

這一規定，將會終結參與境外虛擬幣虛假盤詐騙的行為人遭受刑事處罰監管的“漏洞”。

眾所周知，目前有很多服務器、虛擬貨幣交易平臺、資金支付平臺設在境外，設盤的主要組織者、實際控制人在國內的發行虛擬幣，以及組織虛擬幣合約交易的詐騙平臺，偵察機關很難找到相關證據對國內人員予以定罪處罰。

動態 | BitSG幣星唐伯虎解讀趨勢之王ETF產品:今日（2020年2月17日）晚19：00，BitSG幣星創始人唐伯虎通過社群與用戶深度探討了其最近推出的交易衍生品ETF，并與現貨、杠桿、合約等投資方式進行對比，剖析了在趨勢行情中ETF得天獨厚的優勢：一鍵多空、比現貨賺、比合約穩、永不爆倉，完美平衡了收益與風險，唐伯虎認為ETF產品應用于主流數字貨幣市場擁有巨大優勢，將成為行業的下一個熱點投資渠道，BitSG幣星ETF產品的獨到設計融合了再平衡、復利等先進機制，將幫助投資者在趨勢行情中取得意想不到的超高回報率。

ETF全稱為Exchange Traded Fund，含義是可交易型基金。ETF在傳統金融中主要應用于投資標的指數跟蹤，并將底層資產的價格波動，按約定的杠桿反應在基金凈值上，使投資者更便捷、更有效的獲得價格波動產生的收益，是一種低操作門檻、高應用覆蓋的成熟金融衍生品。[2020/2/17]

而《意見》規定，只要有證據證明行為人多次出境到境外犯罪窩點參與過虛擬貨幣詐騙的，無論人處境內還是境外，也無論是什么角色，均可以詐騙罪定罪。但這是一個推定原則，在適用時的前提是出境到過境外詐騙犯罪窩點，這里的犯罪窩點通常意義上是指犯罪地點，但此處不能如此理解，否則可能會造成出國到過某個國家也會被認定是犯罪窩點。那么這里的犯罪窩點應當理解為境外某地的某個固定的詐騙犯罪地點。

動態 | BafeEx解讀：歐洲央行對歐元穩定幣態度較為樂觀:1月3日，歐洲央行市場基礎設施和支付總監Ulrich Bindseil發布了央行歐元穩定幣CBDC工作總結。BafeEx交易所分析師Zoy表示，從文章來看，歐洲央行對歐元穩定幣CBDC持較為樂觀的態度，注意不是極度樂觀。歐洲央行主要擔心：1.金融脫媒（Disintermediation），儲戶和機構通過這種方式藏匿和轉移歐元資產，規避歐洲央行監管；2.無法應對危機時期的銀行的系統性建導（Facilitation）問題，即CBDC相對來說更難被央行調控。BafeEx分析師Zoy強調，CBDC的雙層利率系統也許可以應對上述兩個問題，CBDC得以順利發行的可能性在逐漸提高。[2020/1/4]

正因如此，《意見》規定了一個除外情形，即有證據證明出鏡從事正當活動的除外，該規定就是為了避免實務中將犯罪窩點的范圍擴大。

2提供銀行卡、支付寶等資金賬戶給他人用于虛擬貨幣犯罪的將面臨處罰

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《意見》之七規定：為他人利用信息網絡實施犯罪而實施下列行為，可以認定為刑法第二百八十七條之二規定的“幫助”行為：收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯網賬號密碼、網絡支付接口、網上銀行數字證書的。

分析 | TokenGazer幣安中簽解讀：大陸用戶仍為主力 機構持有較多BNB:TokenGazer分析顯示：幣安此次簽數16666個，因為放開國內用戶準入，中簽率從上次MATIC的58.38%下降到30.82%；按照這次的中簽率，鎖定20天的BNB數量是540多萬個，約3-4%的比例，再次說明大部分bnb在機構手里；另，此次中簽率下降了一半，持有100個BNB以上地址大概率為活躍交易用戶，可能說明中國大陸用戶仍舊占到幣安活躍交易用戶的半壁江山。[2019/5/28]

在司法實踐中，有很多人通過出售或者出租自己的銀行卡、支付寶等非銀行賬戶給他人用于虛擬幣交易的入金，甚至是接收違法犯罪資金，再進行虛擬幣交易，《意見》再次明確此種情形應以幫助信息網絡犯罪活動罪論處。

在此之前，雖然實務中也是以幫助信息網絡犯罪活動罪定罪，但往往將出售或者出租自己的銀行卡、支付寶等非銀行賬戶的行為認定為屬于“支付結算”幫助，但實際上將提供銀行卡、支付寶等非銀行賬戶的行為認為是“支付結算”，是對“支付結算”含義的不正確解讀，甚至有法院將提供支付結算幫助解釋為提供銀行卡等資金賬戶用于他人支付結算的幫助。

此次《意見》明確出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶不是“支付結算”幫助，而是其他幫助行為。這就意味著在《意見》發生之后的行為不能認定為是“支付結算”幫助，在發生之前的行為如果尚未判決，則可以《意見》做出有利于行為人的解釋。

聲音 | 證券日報：應正視區塊鏈信息服務備案編號的作用 不可過度解讀:據證券日報4月2日報道，日前，國家互聯網信息辦公室官網發布公告，披露第一批共197個境內區塊鏈信息服務名稱及備案編號。值得注意的是，“備案編號”并不能看做是給區塊鏈披上合法的“黃馬甲”，應正確認識“備案編號”的作用。網信辦表示，備案僅是對主體區塊鏈信息服務相關情況的登記，不代表對其機構、產品和服務的認可，并強調，任何機構和個人不得用于任何商業目的。[2019/4/2]

同時《意見》在提供銀行卡、支付寶等資金賬戶給他人用于虛擬貨幣犯罪，認定主觀“明知”的層面上給出了更為具體的判斷標準，打破了“推定”明知的標準，即《意見》之八：認定刑法第二百八十七條之二規定的行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪，應當根據行為人收購、出售、出租前述第七條規定的信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯網賬號密碼、網絡支付接口、網上銀行數字證書，或者他人手機卡、流量卡、物聯網卡等的次數、張數、個數，并結合行為人的認知能力、既往經歷、交易對象、與實施信息網絡犯罪的行為人的關系、提供技術支持或者幫助的時間和方式、獲利情況以及行為人的供述等主客觀因素，予以綜合認定。

這就意味著，辦案機關認定主觀“明知”時，必須要以綜合認定優先，除非存在第二款能夠推定明知的情形，否則不能優先適用推定標準。即收購、出售、出租單位銀行結算賬戶、非銀行支付機構單位支付賬戶，或者電信、銀行、網絡支付等行業從業人員利用履行職責或提供服務便利,非法開辦并出售、出租他人手機卡、信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶等的，可以認定為《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第項規定的“其他足以認定行為人明知的情形”。但有相反證據的除外。

今晚朱濤做客《金色講堂》解讀區塊鏈產業生態:4月12號晚20:00，《金色講堂》邀請中國高科技產業化研究會區塊鏈產業聯盟理事長、世界區塊鏈組織副總干事朱濤先生前來對目前區塊鏈技術的國際化出路進行講解，針對區塊鏈如何有效實現產業應用的方向進行分享，讓學員深入了解技術的的最終歸宿是什么。[2018/4/12]

3包括虛擬貨幣交易平臺、承兌商、數字錢包平臺等在內的經銷商可進行虛擬幣交易，但若被明確告知交易對象涉嫌電信網絡詐騙犯罪仍繼續交易將面臨刑事處罰

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《意見》之十規定，電商平臺預付卡、虛擬貨幣、手機充值卡、游戲點卡、游戲裝備等經銷商，在機關調查案件過程中，被明確告知其交易對象涉嫌電信網絡詐騙犯罪，仍與其繼續交易，符合刑法第二百八十七條之二規定的，以幫助信息網絡犯罪活動罪追究刑事責任。同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

這一規定，首次將虛擬貨幣交易納入打擊范圍，成為首個規定虛擬幣交易的司法文件。但該規定也是首個賦予國內虛擬幣經銷商身份的司法文件，根據該規定，可以說明兩點，如果從字面解讀，凡是能夠進行虛擬幣銷售，賺取利差的主體都可以稱之為經銷商，這樣就包括了虛擬貨幣交易平臺、承兌商、數字錢包平臺等主體；其次是可以進行虛擬幣交易。從這點解讀，正好能夠符合虛擬幣是虛擬商品，個人可以自由交易的定位。

據此，包括虛擬貨幣交易平臺、承兌商、數字錢包平臺等在內的經銷商進行虛擬幣交易并不會涉嫌刑事犯罪，除非在機關調查案件過程中，被明確告知其交易對象涉嫌電信網絡詐騙犯罪，仍然進行交易。

但本律師認為，虛擬貨幣經銷商的范圍仍需要進一步出臺相關規定予以明確，否則會出現認定的分歧。

**4承兌商、搬磚套利者即將面臨刑事處罰**

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《意見》之十一規定，明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益，以下列方式之一予以轉賬、套現、取現，符合刑法第三百一十二條第一款規定的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。但有證據證明確實不知道的除外。以明顯異于市場的價格，通過電商平臺預付卡、虛擬貨幣、手機充值卡、游戲點卡、游戲裝備等轉換財物、套現的；協助轉換或者轉移財物，收取明顯高于市場的“手續費”的。實施上述行為，事前通謀的，以共同犯罪論處；同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。法律和司法解釋另有規定的除外。

我們都知道虛擬幣交易有“搬磚”賺差價，和承兌商賣幣，體現為幣幣交易與法幣交易，在這一過程中，就是利用虛擬貨幣在不同平臺、不同時間段的價格獲取價格優勢，“低買高賣”套取價差獲利，那么這種價格差如果被認定為是以明顯異于市場的價格交易，極有可能被認定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

如果承兌商事先與電信網絡詐騙者商量，幫助將其資金轉換成虛擬幣，再打到指定的錢包地址，不僅有掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的風險，更嚴重的是會構成詐騙罪共犯。

綜上所述，本律師認為，最高人民法院、最高人民檢察院、部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見，是首個規定打擊虛擬貨幣交易的司法文件。其中區分了出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶不是“支付結算”幫助，創新性的提出了虛擬幣貨幣經銷商的概念，潛在表明了虛擬貨幣交易的非刑事處罰性。

但是該《意見》也將與虛擬貨幣交易有關的主體納入了打擊范圍，進一步明確了具有幫助信息網絡犯罪活動罪、掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及詐騙罪的刑事風險，這一《意見》的出臺仍然是延續國家打擊虛擬幣交易，防范金融犯罪刑事風險的具體舉措。

相信未來，針對虛擬幣交易的相關文件將會陸續推進，也期待相關文件對打擊參與虛擬幣交易主體進一步予以明確，給予參與虛擬幣交易的主體進行合規建設一個底線參考標準。

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