火小律：幣圈那些事，究竟會否被套上非法經營_NFT

吳說作者|火小律

本期編輯|ColinWu

近期幣圈有一些聲音認為，非法經營罪可以套用幾乎所有的行為，但也有律師指出非法經營者應用上限制條件極多，那么真實情況究竟如何，曾在檢察院工作多年、熟悉幣圈實務的火小律為大家解讀：

言歸正傳，最近好多人問“非法經營罪”的理解，隨意說點吧。

一些內容會比較專業比較繞，劃個重點吧。禁止經營領域能不能定非法經營？如何理解“違反國家規定”？

先說第一點，一直以來，火小律的固有認知都是幣圈那些事，想定非法經營太難太難了，例如開個交易所、出口轉內銷，基本沒怎么專注這類資訊。時常也有同行說非法經營風險，都基本置之不理了。不知從何時起，圈內傳的愈演愈烈，尤其是9月24日2個通知震蕩后，都在說再不跑路來不及了非法經營要一鍋端了。當然也有不少同行質疑。

Shiba Inu首席開發者：不持有PAW代幣，該幣與Shiba Inu無任何關系:2月11日消息，Shiba Inu首席開發者Shytoshi Kusama在推特上回答了關于他是否與最近在市場上出現的meme幣PAW有任何聯系的各種問題。他還強調，自己不持有PAW。

Kusama表示，他與PAW幣沒有任何關系，該幣也與Shiba Inu沒有任何關系。他警告SHIB社區注意此類打著Shiba Inu幌子的項目。（U.Today）[2023/2/11 12:01:08]

所謂“非法經營罪”，最直白的理解，是一些需要持牌經營的業務，你沒有拿到牌照，卻還在做。

那么問題來了，如果這項業務本身是被政府禁止的，也就是根本不可能有牌照，你做了，定不定非法經營？一直以來這都是理論實務界頗有爭議的話題。有人說，連違規做持牌業務都可以定非法經營，禁止經營領域更是了，必須定。也有人說，既然規定了只針對許可類行業，就不能隨意擴大打擊范圍，不能定。行話就是“刑法的謙抑性”。目前在一二線城市，司法機關的主流觀點是第二種，即認為禁止經營領域不應當存在非法經營行為。最直接的例證是2011年《刑修七》修訂時把“組織、領導傳銷活動罪”從原先的“非法經營罪”中分離新設罪名進行處罰。這也是火小律一直以來認為不存在非法經營風險的核心價值來源。

數據：以太坊合并后NFT銷售額出現短時激增，BAYC日增幅達187%:金色財經報道，據加密數據跟蹤器 DappRadar 數據顯示，以太坊合并后多個鏈上 NFT 銷售額出現短時大幅增長，截至紐約時間 9 月 14 日下午4點，BAYC 銷售額超過 130 萬美元，日增幅達到 187%；CryptoPunks 銷售額同期增長 56%，達到 140 萬美元。在 NFT 市場方面，OpenSea 交易量增長了 77%，達到 1000 萬美元；基于 Solana 的 NFT 的 Magic Eden 也出現了增長，銷量增長了 36% 至 460 萬美元。（bnnbloomberg）[2022/9/16 7:00:54]

感興趣的朋友可以搜下網上判例，目前據火小律所知，94以后大中小型交易平臺真正以非法經營罪定罪處罰的不超過一只手。基本以區縣級法院為主。這說明了很多問題。變相也導致了一些交易所和個人有恃無恐。

Myria推出零gas費L2區塊鏈游戲生態系統:8月30日消息，以太坊的Layer2擴展解決方案Myria推出專注于區塊鏈游戲生態系統，稱為Myria L2。它包含一整套以開發人員和游戲玩家為中心的產品，包括Myria Developer SDK、Myria Wallet和NFT市場。Myria L2還為NFT和區塊鏈游戲提供即時、安全的零gas費交易。

Myria L2支持區塊鏈游戲和NFT愛好者一鍵創建Myria錢包，并進行零gas費的即時鑄造、交易和轉移NFT。

Myria是基于以太坊的L2擴展解決方案，旨在為數字資產、NFT、區塊鏈游戲等提供支持。[2022/8/30 12:58:14]

當然，還是要多嘴說一句，此處僅僅指正常開設交易所等業務，盤圈等請繞行。另外，OTC、自媒體、技術公司等周邊業務還是存在較高的非法經營風險的。

ZigZag在Arbitrum網絡推出測試版本，測試階段交易費用為0:7月24日消息，以太坊二層網絡zkSync上原生去中心化交易平臺ZigZag在Arbitrum網絡推出測試版本。協議升級包括下達多個訂單、交易單部分執行。

為了激勵流動性深度，做市商無需付費。在測試階段，交易費暫定為0，之后預計將收取0.05%交易費，作為協議利潤來源。ZigZag目前的Arbitrum測試版本中，上線USDC/USDT和ZZ/USDC2個代幣交易對通過ZigZag的無權限上市流程，任何用戶都可以根據需要用自己的資金提供流動性。[2022/7/24 2:33:57]

924通知后，業內又開始了新一輪焦慮。坊間更有傳聞兩高正在制定司法解釋，欲將幣圈行為以非法經營罪兜底一網打盡。

很多人問過火小律的看法。這里再簡單說說。當然具體出不出，靜待官方消息。

關于“非法經營罪”的司法解釋，少說也有10幾個。過往的司法解釋，某種程度上說，確實正在將一些面臨嚴重監管壓力的禁止經營領域納入打擊范圍。例如生產瘦肉精、特殊時期哄抬物價、生產賭博機、經營類網站等等……也就是說，在實踐中，司法解釋具備了一定的“造法”功能。因此，確實不排除在高壓監管、幣圈假性出海屢禁不止的大背景下，通過司法解釋將業內一些行為以非法經營罪進行打擊。

再說說第二點，如何理解“違反國家規定”。

有人問，非法經營明確要求是“違反國家規定”，但924通知不屬于國家規定，是不是違反了罪刑法定原則？或者說，必須修改上位法，才能進行刑事打擊。

看一則案例。這是一起曾經轟動全國的非法經營案——2010年北京地區的頭骨買賣案。案情很簡單，被告人丁某從國內收購頭骨，向境外銷售。最終法院以非法經營罪判處丁某有期徒刑8年。

這起案件引發了較大爭議，集中在2點。顯然頭骨是不可能被允許買賣的，屬于禁止經營領域，是否能定非法經營罪；當時只有2006年8月衛生部、部等9部門公布的《尸體出入境和尸體處理的管理規定》中規定，“嚴禁進行尸體買賣，嚴禁利用尸體進行商業活動”。但上述規定層級較低，屬于行政規章，不屬于國家規定。而刑法的非法經營罪必須是“違反國家規定”，是否能定罪。

盡管爭議很大，北京法院一二審的判決很明確的給出了司法機關的答復。

2011年最高法下發通知，對如何準確理解和適用刑法中“國家規定”進行了說明，明確2點。國家規定的制定主體是全國人大、人大常委、國務院；法律層次是法律和決定、行政法規、規定的行政措施、決定和命令。有些抽象，總之是從嚴把握，不得將違反地方性法規、部門規章的行為認定為“違反國家規定”。

事實上，實踐中不少案件面對辯護律師提出的“違規不違法”，即沒有違反國家規定的辯護意見，很不幸，除了可以極少數，基本能沒被法院采納。而我國龐大的行政法律法規和文字表述，也讓不少業內人士一頭霧水。

回到圈內，924文件雖談不上國家規定，但按照文件的方向，除卻老生常談的“非法發售代幣票券、擅自公開發行證券、非法集資等非法金融活動”，需要重點關注的是“非法經營期貨業務”。虛擬貨幣交易所早幾年就引進了很多傳統金融的人才和業務模式，而吸金最多的一部分也在于衍生品交易。

10月中旬，期貨法草案二審稿修訂，正式更名為《期貨和衍生品法》。該法重點針對期貨交易、衍生品交易、期貨合約、期權合約等交易模式，對跨境交易也有明確規定。相信未來正式施行時，對圈內一些業務是否被覆蓋的討論也會有更多論證。而那時是否存在所謂的明確針對幣圈的司法解釋，已經不那么重要了。

此外，說句題外話，還需要關注的是《反電信網絡詐騙法》，目前該法草案也正在征求意見中。虛擬貨幣作為黑產轉移資產的一大途徑，早已引起了監管層的關注。而草案的第22條第1款第5項更是明確提及“虛擬貨幣洗錢”，更是說明監管層打擊的決心。將來炒幣客必會遭遇更強的銀行風控及司法處置，如長時間凍卡等。

根據央行等部門發布“關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知”，本文內容僅用于信息分享，不對任何經營與投資行為進行推廣與背書，請讀者嚴格遵守所在地區法律法規，不參與任何非法金融行為。吳說內容未經許可，禁止進行轉載、復制等，違者將追究法律責任。

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