敢為人先：NFT法律定性迫在眉睫_NFT

早在2021年初，NFT作為一個新興概念剛剛在中國火熱起來的時候，颯姐團隊就已經觀察并分析了NFT自帶的金融屬性，以及炒作和被利用作為詐騙、非法經營、傳銷等犯罪工具的刑事風險。近期我們觀察到，在全球經濟增長乏力、加密資產熱度持續走低、疫情反復對社會各行業造成重大影響的當下，中國的NFT數字藏品行業中已經有部分中小型平臺抵御不住壓力，即將被時代的浪潮淘汰。

在當前的大環境下，颯姐團隊幾乎可以作出兩個預判：（1）未來一段時間內很有可能出現與NFT數字藏品相關的犯罪；（2）頂不住壓力的中小型NFT數字藏品平臺難免會走向無可奈何的破產清算。可以說，一旦在現實中出現這兩大問題，將會是對行政監管機關和司法機關的的重大考驗，畢竟，迄今為止我們也未曾對NFT數字藏品有過一個完美的法律定性。

無論對于民法還是刑法來說，為NFT數字藏品給出一個明確且適合中國國情的定性是至關重要的，定罪量刑、權利救濟等皆有賴于此。那么，今天颯姐團隊就再次從理論和實踐兩個方向，來啃一啃這塊“硬骨頭”。

一、從現有理論觀點來看，NFT是什么？

灰度：創新和費用增加或對比特幣產生積極影響:5月10日消息，灰度在一篇文章中分析了近日比特幣費用增加的原因，以及BRC-20代幣和Ordinals等創新對比特幣未來的影響。灰度表示，最近的比特幣費用增加與2017年和2021年不同，2017年和2021年比特幣費用增加是由加密牛市推動的，而今年主要是由對新的鏈上創新的需求推動的。灰度認為，創新和最近的費用增加可能會對今天和未來的比特幣產生影響：1.這種情況凸顯了比特幣社區正在擴大以包括新參與者，費用飆升主要是由開發人員創新和用戶參與度增加共同推動的，這表明比特幣社區可能會繼續吸引新用戶和開發人員，這種增長可能會為新的創意開發者涌入鋪平道路，他們可以進一步增強生態系統；2.未來比特幣Layer 2解決方案也可能會吸引開發人員的更多關注，開發人員可能會重新關注開發擴展解決方案，例如閃電網絡和Stacks，旨在促進降低BTC轉賬費用。3.由于比特幣的功能現在包含可替代代幣和NFT，比特幣活動可能會與以太坊活動和更廣泛的智能合約生態系統更加密切相關，因為它們趨向于相似的用戶群，這表明不同區塊鏈網絡上的用戶行為之間似乎存在越來越大的相關性。最后，灰度認為比特幣比以往任何時候都更有活力。[2023/5/10 14:53:57]

目前來看，NFT在定性上大致有四種：（1）物權說；（2）債權說；（3）著作權說（4）獨立權利說。所謂物權說指的是，有部分學者認為，NFT是一種特殊的、虛擬的物，持有NFT的人對NFT所享有的權利是一種類似（或基本就是）傳統法律意義上的所有權，可以對NFT行使諸如占有、使用、處分、收益等權利，目前持這種觀點的主要以海外學者、虛擬資產持有者和投資者為主。

觀點：在下一次礦工遷移中，俄羅斯可能會占據比特幣哈希率的18%:金色財經報道，俄羅斯分析人士認為，美國和哈薩克斯坦等國家日益增加的監管壓力、稅收負擔和能源成本可能會導致加密礦工的新一輪大遷移。他們聲稱，在這種情況下，俄羅斯有能力占據全球比特幣哈希率的 18%。[2023/5/8 14:49:44]

債權說則認為NFT是一種特殊的債，本質上是一種請求權，持有NFT的人可以向發售平臺、鑄造者、托管者或其他對NFT享有控制權的人請求履行諸如觀賞、展示、轉贈、修改等權利，某種程度上持有該種觀點的學者認為NFT的本質是一種權利憑證，其并非數字藏品本身亦非某種確切存在的實體權利。

著作權說則認為NFT是一種特殊的、新型的作品的存在形式，NFT即數字作品本體，因此NFT可以成為著作權的客體，其應當享有與傳統藝術作品相當的法律保護。最后一種觀點獨立權利說則認為，NFT本身即是一種獨立的權利，取決于其用途的不同可以是一種特殊的人格權（頭像），可以是一種請求權、權利憑證（門票），也可以是著作權的表現形式之一（CC0式授權NFT）......

SPACE ID：.bnb域名將于9月13日13時開啟公開注冊:9月5日消息，全鏈域名服務商SPACEID發文宣布，.bnb域名將于北京時間9月13日13時開啟公開注冊。同時將于9月7日13時開始向公眾舉行為期5天的上線發布會。[2022/9/6 13:10:19]

二、實務中物權說存在的缺陷

實際上，目前物權說和債權說正在成為NFT定性上的兩個最主流的觀點。但颯姐團隊并不認為物權說或債權說可以完美無瑕的抽象和概括出NFT的本質。就用物權說來看，在海外發行的NFT確實在很大程度上符合物權的定義：買家可持有NFT的私鑰，并且絕大部分買家都可以對自己持有的NFT行使占有、使用、處分和收益的權利，甚至可以通過DeFi等途徑實現NFT的抵押或質押，進行借貸或融資。這其中的關鍵就在于：海外發行的NFT，用戶可以直接持有私鑰，并且無最短持有期的限制，用戶在獲取私鑰后即可在任意一個平臺上交易。

也正是基于這一海外NFT與國內數字藏品的區別，發行于海外公鏈上的NFT更傾向于被學術界視為某種物權，對于國內的數字藏品則大多被認為是一種債權。

ARK方舟基金增持Coinbase的股份:7月7日消息，據市場消息：ARK方舟基金增持Coinbase的股份。（金十）[2022/7/7 1:56:38]

（一）物權說與數字藏品行業的中國實踐相悖

簡單來說，假設NFT是物而NFT的持有人對其享有物權，那么所有的數字藏品買家就可以依據《民法典》第二百三十五條到第二百三十八條所規定的物上請求權要求（起訴）中國的NFT數字藏品平臺向自己返還私鑰。所謂物上請求權，又稱“物權的請求權”、“物上訴權”，是指物權的圓滿狀態受到妨礙或者有被妨礙之虞時，物權人為恢復其物權的圓滿狀態，得請求妨害人為一定行為或不為一定行為的權利。一般認為，物上請求權包含了歸還原物的請求，排除妨礙的請求，消除危害的請求、恢復原狀的請求和損害賠償的請求等。

毋庸置疑，承載了NFT“唯一性”、“排他性”等特征的價值核心在于私鑰，那么，買家完全可以主張：購買一個NFT，平臺卻不把私鑰交出的行為屬于未交付原物的行為，同時該行為妨害了買家享有的占有、使用、處分和收益的權利。那么此時要求平臺返還私鑰應該得到法律的支持。很明顯，這與我國數字藏品行業的實踐不相符。

Kryptomon完成1000萬美元融資，NFX領投:5月31日消息，NFT元宇宙游戲Kryptomon宣布完成了一筆1000萬美元的私募輪融資，NFX領投，PLAYSTUDIOS、Griffin Gaming Partners、Tal Ventures和花旗集團前首席執行官Vikram Pandit等參投。

據悉，Kryptomon是包含神奇寶貝、Cryptokitties和Tamagotchi等元素的NFT元宇宙游戲，據其官方數據顯示，得益于在Binance NFT市場上推出的兩輪盲盒銷售，Kryptomon在不到5個月的時間內產生了價值1300萬美元的NFT交易，最新融資將推動Kryptomon加速NFT游戲開發，并繼續為加密游戲社區做出貢獻。（Cryptonews）[2022/5/31 3:52:28]

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（二）物權說與監管邏輯相悖

我們必須清醒的認識到，這種允許用戶直接持有NFT私鑰且對其交易不加控制的做法，雖然賦予了NFT極強的物權屬性，但NFT自身所攜帶的金融屬性也被完全的放開了。這種做法雖然使海外NFT行業迎來了一波蓬勃發展的熱潮，但也有越來越多的人正在利用NFT實施諸如詐騙、洗錢、暗網交易等非法、犯罪行為，海外NFT的發展正在走向一個愈加不可預測、充滿風險的未來。

雖然風險總是與機遇相伴，但目前海外NFT行業多發、頻發的Rug pull（加密資產圈專有名詞，指項目方卷款跑路)事件，以及日益增加的犯罪余額（Criminal Balance，指的是未知身份的非法加密錢包地址持有的，由于犯罪分子實施了盜竊、詐騙、勒索、暗網交易等行為而累積而成的“資金池”）也證明了賦予NFT極強的物權屬性可能帶來的災難性后果——不僅個人財產安全得不到保障、私權利難以救濟，甚至會對社會金融穩定造成嚴重影響。因此，如果將物權說轉化為現實，以立法的方式承認NFT數字藏品是一種“物”，就會存在一個重大的隱患——金融風險過大。

在私法領域有一句著名法彥：法無禁止即自由（即可為）。如果NFT是物，而NFT的持有人享有的是物權這種傳統意義上的“對世權”，那么在你情我愿的前提下，即使一個NFT炒出天價也不是不可能（傳統藝術品炒出天價的情形也并不少見）。

即使監管機關以公共利益為名禁止NFT炒作，認為該種行為會對金融秩序產生危害，但一方面，NFT甚至說虛擬資產整體在我國金融體系中的占比就不大，很難說炒作NFT數字藏品會對金融秩序產生重大影響；另一方面，NFT數字藏品作為藝術品，其價格本身就難以界定，如果別人愿意為其藝術價值而高價買單，那也是買家的自由，在雙方意思表達真實且協商一致的情況下交易一方的所有物，并不違法。因此，颯姐團隊認為物權說并不適合中國的基本國情，單純簡單的法律概念移植會與我國一貫的監管邏輯相悖。

三、傳統法學理論上存在的缺陷

按照劉保玉老師《物權法》的觀點，傳統大陸法國家的民法對財產的視角主要有兩個特點：一是物債二分，即從物權和債權的二元區分視角出發，進而形成了物權法和債權法的分野；二是物必有體，即主要是以有體物為法律客體。這兩個特征都是基于傳統法律視角，對客觀物質世界的觀測所得出的結論。可以說，傳統法律觀點在處理和解釋數字世界、虛擬世界中，以信息為載體生成的各項數據權益時（客體具有無形性的特征），無論是物債二分還是物必有體，都已經出現了部分不適用的情況。

另外，雖然我們已經可以通過技術手段來對數據進行確權，但物權所特有的排他性在虛擬世界已經開始逐漸消解，甚至在傳統有體物層面，王利明老師認為，由于現代社會很多客體從產生之時就凝聚了多元主體的貢獻，各個主體相互之間都有正當的權益主張需要給予承認和保護，很難認定某一主體對該客體享有絕對排他的控制權或者完整所有權。更遑論當前數據所有人對數據的利用往往已經呈現出疊合與并行的局面。

四、“權利束”是NFT數藏的救世主嗎？

在此背景下，王利明老師提出在數據權益方面與其適用傳統大陸法的物債二分法來對數據權益進行分析，不如引入“權利束（bundle of rights）”理論，來更加全面客觀的觀察虛擬世界中的數據權益。

權利束理論實際上是在1920年代由霍菲爾德提出的一種權利分析的觀點。該觀點認為，財產權的本質并不是傳統意義上人對物的關系，而是基于此產生的人與人之間的法律關系，并且是由一系列權利，如請求權、特權等構成的法律關系的集合。也就是說，權利束觀點認為，任何標準的財產權都應當被視為財產所有者針對許多其他人所擁有的權利的集合（王利明老師形象的將其類比為一束由權利構成的花），并且從這個權利集合中可以對某一項具體權利進行分割和單獨利用，這樣一來，特定財產就可以在不同主體之間并行不悖的“物盡其用”，突破了傳統物權法的一物一權原則，更好的與虛擬財產相適配。

颯姐團隊認為，至少目前來看，權利束觀點與其他觀點相比更加與NFT和數字藏品相適配，NFT生來就攜帶著眾多的屬性，既可以將其視為一段數據，也可以將其視為數字藝術品本身，還可以將其視為某種特定權利的憑證。且NFT數字藏品的實際用途正在持續開發中，權利束觀點所獨有的開放性和包容性同樣可以滿足其發展的需求。因此，現階段我們與其將NFT視為一個物，不如將其視為多種權利的集合體，更為恰當。

寫在最后

當然理論僅只是理論，如何將其實際轉化為在商業上、監管上均可行的方案才是重點。目前涉及NFT數字藏品的案件正在積蓄，刑事風險已經初現端倪，法律界應當加快思考和實踐的步伐，以更好的處理未來可能發生的各類案件，更好的平衡社會各方的權利義務。

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