魔鬼還是天使？NFT+線下營銷的法律風險_NFT

NFT的法律性質是什么？迄今為止沒有一個放之四海皆準的通說，其主要原因除了新興科技與傳統法律規范之間的矛盾外，還得歸功于NFT多層次、多樣化的用途：從身份識別到社群認同，從權利憑證到游戲道具，從數字藝術品到金融產品.....如果說2021年是萬物皆可NFT的一年，那么2022年就是NFT應用逐漸邁向成熟，賦能萬物的一年。可以預見的是，NFT的商業用途和經濟價值將會更進一步擴展，數字藏品并不會成為NFT唯一且終極的歸宿。

颯姐團隊觀察到，近期不少商家開辟出NFT+線下商品的新型商業營銷模式，吸引了大量Z世代消費者的注意，不僅銷售業績亮眼，更是狠狠刷了一波品牌存在感。商業創新總是伴隨著法律風險，那么NFT綁定線下權益是否具有法律風險？今天颯姐團隊就與大家一起深入聊聊這個問題。

一、NFT與商業營銷深度融合的商業模式解析

當前已經出現的NFT與線下營銷深度融合的商業案例其實并不多，一方面我國監管對于NFT去金融化的要求較高，照搬海外NFT的商業模式不僅會水土不服，甚至還有違法、犯罪的風險；另一方面則是由于消費市場尚不成熟。在我國數字藏品大開二級交易市場的環境下，普遍存在投資者比例遠大于消費者比例的問題。歸根結底，商業營銷（無論是線上還是線下）針對的主要還是消費者，因此，NFT與商業營銷模式的融合還需進一步探索，而消費市場的培養也依然任重道遠。

Context旗下NFT鑄造聚合器mint.fun通行證鑄造即將結束:5月15日消息，OpenAI首席執行官Sam Altman領投的Web3錢包追蹤應用Context推出的NFT鑄造聚合器mint.fun通行證鑄造將于北京時間5月16日2:00時結束。此前報道，去年4月，Context宣布完成1950萬美元種子輪融資，Variant Fund和Sam Altman領投，Dragonfly Capital等參投。[2023/5/15 15:03:31]

當前，市場上主要出現了兩種商業模式：一種是以實物或服務的銷售為主，NFT僅作為營銷手段；另一種是NFT與實物或服務進行綁定，兩者分別為不同商品一同售賣。二者有一個明顯的相同之處，即NFT均作為某種權益憑證與實物或服務相融合，具體來說，大概有三種類型的NFT權益憑證：

（1）類物權憑證。簡單來說，持有作為類物權憑證NFT的人，對NFT所綁定的具體實物或權益，享有占有、使用、處分等權利。之所以稱其為類物權，則是因為《民法典》第一百一十六條[物權法定原則]明確：物權的種類和內容，由法律來規定，不允許當事人自由創設。因此，無論這種NFT的具體權能與物權如何相似，其也不是真正法律意義上的物權，此時這種NFT是否可以用于抵押、質押？是否能產生物權抵押、質押的法律效力則存在較大的爭議，須慎重以待。

dYdX：平臺所有以USDC支付的頭寸、抵押品和資金都將以美元計價:3月11日消息，去中心化衍生品交易平臺 dYdX 在社交媒體上發文表示，鑒于最近圍繞硅谷銀行發生的事件，dYdX 決定將繼續以 USDC 的實際美元價格來運行，不假設 USDC = USD。

dYdX 對此解釋稱，與任何地方持有的 USDC 一樣，如果發生 USDC 貶值，所有以 USDC 支付的頭寸、抵押品和資金都會以美元計價。交易商不會因 USDC-USD 價格變化而被清算。資金支付將繼續正常運作，交易者以 USDC 的實際價值進行支付。[2023/3/11 12:56:02]

（2）提貨憑證。這類NFT較多的出現在以商業營銷為主的模式中，而實際上充當的就是一種提貨券的角色。這種NFT一般作為僅能一次性使用的憑證，與線下實物或服務深度綁定，用完即銷毀。

（3）使用憑證。顧名思義，這類NFT所綁定的是一種類似用益物權的權益，該種NFT的持有者，可以對某種特定物品行使符合功能、使其物盡其用的權利，例如觀看一部電影、駕駛一輛汽車或使用一臺機器。當然，同樣由于物權法定原則的制約，這種NFT憑證也不能被當然的視為用益物權。

投行Cowen：美國消費者金融保護局正擴大其在加密領域的監管權力，同時避免涉足SEC的領域:1月18日消息，美國投資銀行Cowen的華盛頓團隊在最近的一份時事通訊中表示，美國消費者金融保護局（CFPB）正在對為消費者帶來金融產品的加密解決方案行使權力，盡管CFPB避免涉足SEC的領域，但它仍在試圖找到一個立足點。

CFPB機構主管Rohit Chopra曾強調支付型穩定幣可以作為該機構的前景。但報道稱，CFPB在加密監管的其他潛在領域是《誠信借貸法》和《誠信儲蓄法》的應用。Rohit Chopra曾表示，雖然加密貨幣不是他的機構監管的產品，但“某些電子消費交易”是。這是對加密貨幣的非投資用途的一個關鍵分拆。

據悉，CFPB于去年12月1日悄悄發布的一項法院命令駁回了加密貨幣貸款機構Nexo停止該機構正在進行的調查的請求，Nexo辯稱美國證券交易委員會正在進行的調查意味著CFPB沒有資格，但法院裁定CFPB有這樣的權力。隨后，Nexo宣布因監管“陷入死胡同”，該公司將退出美國市場。（The Block）[2023/1/18 11:18:13]

（一）實物為主，NFT為輔——以某酒文化

游戲為例

近日，由深圳中某寶互動網絡股份有限公司（以下稱中某寶）開發的以酒文化作為賣點的網游《X酒大師》，主打數字化+白酒文化的商業營銷模式，以線上釀酒線下提酒的方式，強化玩家在元宇宙游戲空間中的映射感，獲得身臨其境式體驗。今年5月19日，中某寶曾在回復深交所問詢時表示，《X酒大師》H5版本首測采用預約進入的方式開展，整體預約號放量6000個。目前從其公開的數據來看，該游戲測試規模并不大，充值流水僅為2000多元，而營業收入的金額為0元。在經歷了數個月的測試后，目前有消息稱其修改后的2D版將會于近期上線公測。

Solana Labs：2.5億美元社交媒體與游戲基金在過去一年只動用部分資金:11月28日消息，Solana Labs首席執行官Anatoly Yakovenko在里斯本Breakpoint 2022接受采訪時表示，過去一年Solana Labs總計2.5億美元的加密社交與游戲基金只動用部分資金進行部署，重點是小型種子輪投資，其中社交媒體基金方面到目前為止部署的金額“遠不及一半”。

目前的社交媒體產品包括Dispatch、Squads、Dialect和Wordcell，且有37款游戲正在上線或準備上線。據悉，Solana Labs此前在Breakpoint 2021上宣布成立兩只旗艦基金：一個是專注于去中心化社交媒體的1億美元基金，另一個是用于鼓勵區塊鏈游戲的1.5億美元基金。（The Block）[2022/11/28 21:05:49]

根據公開渠道信息，該款游戲融合NFT的商業營銷模式并不復雜：首先，用戶通過游戲釀酒，而每一瓶用戶自釀的酒品都將對應產品內唯一的NFT，用戶可以通過NFT系統申請兌換自己釀出來的酒。隨后，如果用戶選擇兌換，系統在收到用戶提酒申請后將對應的訂單下發至酒廠，由酒廠完成包裝、質檢、物流等環節的操作，最終將兌換的酒品送達到用戶手中。

Cool Cats Group任命迪士尼資深人士Stephen Teglas為首席執行官:金色財經報道，藍籌NFT項目Cool Cats 母公司Cool Cats Group LLC今天宣布， Stephen Teglas已加入公司擔任首席執行官。在過去的25年中，斯蒂芬一直致力于為華特迪士尼公司和華納兄弟公司領導消費品品牌管理和商業化，最近在NFT技術公司RECUR領導品牌合作伙伴關系。

作為首席執行官，Teglas將利用他豐富的領導經驗來執行Cool Cats的使命，成為全球最大的NFT品牌和媒體公司。該公司將通過在動畫內容、游戲、現場活動、消費品和出版領域等方面的合作，將Cool Cats品牌帶給全球粉絲。（prnewswire）[2022/9/22 7:12:30]

我們可以發現，在該種商業營銷模式中，NFT充當的是一種提貨憑證，具備兩個功能：（1）與玩家“自釀”的酒進行“一酒一碼”式綁定；（2）作為兌換憑證，獲得由實體酒廠發出的白酒。事實上，NFT作為一種新型商業營銷手段，一定程度上增加了該游戲的可玩性和新穎性，但從整個游戲設定和營銷模式上看，NFT僅是其輔助其酒品銷售的手段，最終還是以實物銷售為主。

（二）實物與NFT并重——以StockX的

Vault NFT計劃為例

StockX是海外一個鞋類二級交易平臺，與我國幾個著名的二手交易平臺類似，致力于為廣大愛鞋炒鞋的用戶提供靠譜、可信、快速、便捷的二手網絡交易平臺。自2022年1月起，StockX就開啟了一個叫Vault NFT的計劃，在該計劃中StockX將幾款某勾子牌大熱鞋款NFT化，使該NFT與實物鞋子深度綁定為類物權憑證，以實現快速銷售的目的。

這種深度綁定使得用戶們在持有NFT而未持有鞋子的情況下即可在StockX上掛售交易，這樣一來，鞋子和NFT的金融屬性雙雙大幅增加，更有利于市場炒作。此時的NFT在海外已經不僅可以用來實現快速銷售的目的，甚至可以用于抵押、質押。

但正是這樣的做法讓勾子牌盯上了StockX，于今年2月正式向StockX提起訴訟。勾子牌認為該產品在未獲得品牌授權的情況下，違規使用了耐克的商標、商譽和9款球鞋的圖片。對此，StockX則認為，Vault NFT僅是實體球鞋的“提貨憑證”，絕不是耐克宣稱的“虛擬產品或者數字球鞋”。

二、NFT與線下權益融合，可能侵犯知識產權

毋庸置疑，NFT與線下權益相融合進行商業營銷是當前市場上最火熱的財富密碼之一，但高收益的背后必定伴隨著高風險，該種商業模式就是一把典型的雙刃劍，從勾子牌訴StockX一案中我們就能發現，其潛藏的法律風險并不小，在我國甚至還有觸犯刑法紅線的風險。因此，如何合規操作將是NFT融合線下權益營銷模式的關鍵。

（一） 何種情形可能構成侵權？

勾子牌訴StockX侵犯商標權一案就是一個典型案例。針對StockX的Vault NFT模式，颯姐團隊認為，是否構成侵犯商標權及其他知識產權的關鍵在于該種模式下的NFT是否是一個獨立的商品？換言之，Vault NFT只是展示商品的形式？還是本身具有價值的獨立商品？

如果Vault NFT是一個獨立的商品，消費者買的不是鞋而是一個NFT，但這個NFT附帶了一雙實體球鞋。那么此時的Vault NFT就不單單僅是一個權利憑證，其本身即是一件商品。根據《中華人民共和國商標法》第五十七條之規定：未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，屬侵犯注冊商標專用權的行為。在該種情況下，由于鞋子僅是NFT的附屬品，StockX在未經勾子牌授權許可的前提下，使用其商標鑄造NFT的行為，構成侵犯。

（二）如何避免侵權？

那么如果反過來，StockX僅將NFT作為鞋子的附屬品，是鞋子附帶了NFT，在同樣未經勾子牌授權許可的情況下使用了該商標，是否屬于侵權商標權的行為？颯姐團隊認為：不構成侵權。原因在于，StockX是一個類似某魚的二手球鞋交易平臺，如果Vault NFT計劃中銷售的球鞋均屬于二手商品，則屬于商標權利用盡的情形。

商標權利用盡又稱商標權利窮竭，通說認為其含義指商標權商品如經包括商標權所有人和被許可人在內的商標權主體以合法的方式銷售或轉讓，主體對該特定商品上的商標權即告窮竭，無權禁止他人在市場上再行銷售該產品或直接使用。該原則雖然在《保護工業產權的巴黎公約》和《TRIPS協定》中沒有做詳細的規定，但已成為世界上大多數國家明示或默示接受。在該種情況下StockX不構成侵犯商標權。

但是，如果StockX的Vault NFT計劃中，球鞋來源不明或是自己制作的假鞋，則有可能不屬于上述權利用盡情形范圍，依然可能承擔侵權責任。事實上，經過首輪法庭交鋒后，勾子牌的律師已經在今年4月提交補充證據，稱2021年12月－2022年1月期間由消費者在StockX買到了4雙假鞋，而且這些假鞋全都有平臺提供的正牌鑒定標志和紙質收據，以此要求追加StockX銷售假貨和虛假宣傳的指控。

寫在最后

另外，目前我國司法實務中普遍認為，想要將某一可被視為“作品”的實物鑄造為NFT時，至少需要取得該作品的信息網絡傳播權和復制權這兩項權利。那么，無論StockX鑄造的球鞋NFT有何種用途，都必須考察StockX在鑄造NFT時，是否已經享有將球鞋外觀設計（如果該鞋的設計與鞋本身的功能能完全分離，那么該球鞋的設計有可能構成作品）鑄造為NFT這一行為所要求的權利。

目前來看，StockX顯然是未經勾子牌授權的，即使銷售球鞋的行為由于權利用盡原則的限制使其免受侵犯商標權的責難，但其鑄造的NFT是否侵犯勾子牌的其他知識產權則還需更加細致的分析。

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