肖颯：魔鬼藏于細節 網售NFT邊界問題_NFT

多數公司數字化過程中，重視《網絡安全法》《個人信息保護法》《數據出境安全評估辦法（征求意見稿）》，而忽略了對《網絡交易監督管理辦法》（國家市場監督管理總局令第37號）的細致研究。

今天查漏補缺，對于數字產品的銷售中的細節問題進行分析提醒，請諸位讀者對比，自查自糾。

網絡交易經營者須持證經營

網絡交易經營者，系組織、開展網絡交易活動的自然人、法人和非法組織，包括網絡交易平臺經營者、平臺內經營者、自建網站經營者以及通過其他網絡服務開展網絡交易活動的網絡交易經營者。

原則上講，在網絡上開展商業活動需要辦理市場主體登記，但幾種情況例外：個人通過網絡從事保潔、洗滌、縫紉、理發、搬家、配鑰匙、管道疏通、家電家具修理修配等便民勞務活動、個人從事網絡交易活動，年交易額累計不超過10萬元的。請注意，同一經營者在同一平臺或不同平臺開設網店的，各網點交易額合并計算。

聲音 | 肖颯：國內部分區塊鏈公司提供“成立交易所或代發平臺幣”業務是違法的:據每日經濟新聞報道，近日，記者注意到一個既可以幫助客戶創建代幣又能一鍵開交易所的軟件。記者嘗試創建代幣，官網介紹該服務“操作簡單快捷，只需三步就能發行代幣：注冊登錄、填寫代幣信息、支付ETH”。創建頁面簡單粗暴，創建者需要輸入代幣全稱、代幣簡稱、初始發行總量、小數位數等最基礎的信息。記者了解到，除了創建代幣，該軟件還支持上幣和一鍵開交易所等服務。 中國銀行法學研究會理事肖颯對記者表示，2017年9月4日央行等七部門發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》后，國內的交易所外移或關閉。國內部分區塊鏈公司宣傳能夠提供“成立交易所或代發平臺幣”業務，這是有違我國現行政策和法律的，其中提供“代發平臺幣”業務行為涉嫌觸犯我國《刑法》第二百二十五條非法經營罪，提供“成立交易所”業務的行為則是設立交易所行為的幫助行為，與參與投資設立交易所的投資人形成共犯關系，共同觸犯非法經營罪。[2019/7/10]

對于數字藏品行業，初期創業的模式多為鑄造者和自建App經營者合二為一，若大學生自主創業在自建網站或App上發布個人數字藝術作品并售賣，年交易額不足10萬元的，依據《電子商務法》可無需登記；若發展良好，交易額突破10萬元的，可將網絡經營場所登記為經營場所（一般由入駐平臺為其出具網絡經營場所資料），經常居住地（租房一年以上？請核查經常居住地的法律規定）登記為住所。

聲音 | 肖颯：盜取、騙取ICO代幣是否構成犯罪與幣價掛鉤:12月20日消息，律師肖颯在其公眾號上發表題為“盜取非知名‘虛擬幣’，也構成犯罪嗎？”的文章，最后得出結論：盜取、騙取ICO代幣，是否構成犯罪，其實直接與幣價掛鉤，“山寨幣”“垃圾幣”沒有刑法保護的必要，因此，盜取、騙取這些代幣，不應該構成犯罪。如果該虛擬幣雖然出身違法行為，但是具有相當的市場價值，則盜取、騙取行為可能會構成犯罪。[2018/12/20]

數字藏品的法律性質流變

截至發稿之日，我國法律對于數字藏品（或稱數字收藏品、NFT）的鑄造、一次銷售和有限贈與是容認的。鑒于數字藏品的收藏對象多為C端消費者，具有潛在的涉眾風險，一旦出現炒作或金融化操作，將直接影響老百姓的錢袋子引發不滿情緒，影響公共秩序和善良風俗，成為“違背公序良俗”的商品。

聲音 | 肖颯：使用數字貨幣代替工資 存在逃稅漏稅的嫌疑:據核財經消息，近日，中國銀行法學研究會理事肖颯表示，無論是“九四公告”還是“風險提示”，既不屬于行政法規，也不是法律，其僅是各主管部門聯合發布的規范性文件，具有規范效力，但并不是真正的法律文本。使用數字貨幣代替工資，存在逃稅漏稅的嫌疑。目前，我們并沒有出臺專門的法律以規制發幣行為，但發幣的行為邏輯背后確實違反了我國現有法律法規。涉嫌的罪名包括但不限于非法發售代幣票券、非法發行證券、非法集資、金融詐騙、組織領導傳銷活動等。[2018/9/26]

根據《網絡交易監督管理辦法》第十一條規定，網絡經營者銷售的商品或者提供的服務應當符合保障人身、財產安全的要求和環境保護要求，不得銷售或者提供法律、行政法規禁止交易，損害國家利益和社會公共利益，違背公序良俗的商品或服務。

聲音 | 肖颯：證券型通證在我國可能涉嫌非法經營罪:中國銀行法學研究會理事肖颯近日表示，證券型通證在不同的法律環境下，折射的意義不同。在美國法律下，證券型通證是證券的一種。在我國法律下，如果代幣有證券性質，結合2017年9月的ICO禁令，在我國可能會被認定為擅自發行股票、公司、企業債券罪。但是由于我國《證券法》對于證券、債券的定義過于狹窄，不能直接簡單套用，而是使用刑法第225條的非法經營罪作為兜底條款。

此外，實用型通證被各國普遍接受。我國在2013年認定比特幣為特定虛擬商品，實用型通證具有類似的法律性質。[2018/7/28]

由于數字藏品多為數字藝術品，藝術品的鑒賞“仁者見仁”，颯姐之前所處的辦公區就在北京知名藝術商廈內，大廈一層不時出現映入眼簾的半裸雕塑，或吶喊狀、或倒立狀，頂樓還有各國藝術家的畫展。但倘若這些實體的藝術品為鑄造為數字世界的數字藏品，應當考慮到受眾（含購買者）年齡問題，不僅是考慮合同有效性問題，還得考慮防止沉迷等問題。

實物+NFT捆綁銷售問題

鑒于NFT法律定性的不穩定性，部分謹慎的商家以銷售實物搭配銷售NFT的方式進行宣傳展業。

根據《網絡交易監督管理辦法》第十七條的規定，網絡交易經營者以直接捆綁或者提供多種可選擇方式向消費者搭售商品或者服務的，應當以顯著方式提醒消費者注意。提供多種可選擇方式的，不得搭售商品或者服務的任何選項設定為消費者默認同意，不得將消費者以往交易中選擇的選項在后續獨立交易中設定為消費者默認選擇。

聰明的商家，這時采取的方式可能從捆綁銷售到“捆綁贈送”，雖然在數字藏品領域暫無判例，但倘若從實質上就是“賣贈品”，特別是給予贈品一定的OTC市場，并允許甚至撮合玩家交易，颯姐認為這還是屬于捆綁銷售的范疇，應歸入上述管理辦法規制。

NFT的退貨問題

（一）不得免除網絡經營者的主要義務，在退貨問題上，采取技術標簽等手段，確保退貨渠道暢通或者給予一定的冷靜期或者反復與消費者確認不退不換的說明；

（二）不得排除或者限制消費者投訴、舉報、請求調解、申請仲裁、提起訴訟的權利；

（三）不得排除或者限制消費者依法變更或解除合同的權利，一般而言鑒于平臺強勢地位，變更合同條款堪比蜀道，但解除合同的自由應當為消費者保留，但這一點大廠和小廠做到的鳳毛麟角；

（四）不得規定網絡交易經營者單方享有解釋權或者最終解釋權，這種做法早就淘汰了，但在很多網站和廣告上還能看到，只能說法盲普法工作任重道遠；

（五）不得規定對消費者不公平、不合理的規定，這是兜底條款，但在出現消費者糾紛時，調解機構或裁判機關還是會傾向保護消費者權益。

電子證據問題

市場監督管理不免對于涉嫌如上違法的網絡交易行為有查處的權力，可以采取現場調查、查閱復制涉案合同、票據、詢問當事人、調查走訪等措施進行調查。其中，市場監督管理部門對于網絡交易違法行為的技術檢測記錄資料，可以作為實施行政處罰或者采取行政措施的電子數據證據。

也就是說，在調查行政違法的過程中，倘若監管者存有技術檢測記錄資料，這些資料可以不經轉化或重復固定，而直接被當作處罰依據（證據），再進一步講，刑事偵查中對于行政違法收集的客觀證據也是可以直接使用的。從邏輯上，咱們可推導出來，市場監督管理局監控的網絡交易數據，可直接作為非法經營罪、組織領導傳銷罪等犯罪的證據。

因此，無論是監管機關（含其外聘的監管科技公司）還是被監管的網絡交易平臺，對于交易數據的留存和復核尤為重要，一旦發現與事實不符的問題，務必及時糾正，謹防紅線風險。

寫在最后

沒有制裁手段的規則，是沒有牙齒的。《網絡交易監督管理辦法》是有罰款等處罰措施的。

對于拒不為入住平臺內經營者出具經營場未履行法定信息公示義務的根據《電子商務法》處罰；對于未在顯著位置區分已經辦理登記的經營者和未辦理登記的經營者的，罰款1-3萬；

對于修改平臺服務協議和交易規則，未保存修改后版本和之前三年歷史版本的，罰款1-3萬；平臺對平臺內經營者監控不嚴，未發現其違法違規違背公序良俗的，罰款1-3萬；提供虛假材料，對抗違法調查，阻礙監管執法的，罰款0.5-3萬。

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