犯罪？境外持牌機構幫國內高凈值人群買幣_虛擬資產

近日，有一些境外合法持牌企業在境內開展虛擬幣售賣業務（下稱“售賣業務”）：客戶首先在該機構用人民幣購買虛擬貨幣，再委托該企業在境外使用虛擬貨幣購置資產或境外法幣。這種行為是否有刑事法律風險？颯姐團隊今日文章便針對此問題進行回答。

一、前提確認

在對本文主要問題進行分析之前，或許仍然會有人質疑：根據新發布的《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（下稱《通知》），與虛擬貨幣相關的業務活動都是非法金融活動，當然具有刑事法律風險，這有什么論證的必要嗎？

對此我們認為，雖然《通知》第一條第二款規定，即“虛擬貨幣相關業務活動屬于非法金融活動”，但是并不能直接以此認定其構成刑事犯罪。這是因為《通知》的效力僅是部委規章，尚不能達到國家規定的層次，因此即便部分行為違反《通知》規定也不能認定為刑法上的違反國家規定，不能賦予虛擬貨幣相關業務活動刑事違法性。從《通知》中該款的最后一句“對于開展相關非法金融活動構成犯罪的，依法追究刑事責任”，也能看出，只有這些非法金融活動本身構成犯罪，才能追究刑事責任。因此，判定一個與虛擬貨幣相關業務活動是否構成犯罪，仍然應當從具體的刑法條文出發進行認定。

美國財政部即將發布DeFi犯罪使用情況報告:金色財經報道，負責恐怖主義融資和金融犯罪的助理部長Elizabeth Rosenberg表示，美國財政部即將發布一項風險評估，分析對去中心化金融 (DeFi) 的犯罪使用。Rosenberg周一在澳大利亞悉尼舉行的銀行活動中說，“非法行為者一直在尋找有效的方法來隱藏犯罪活動和清洗他們的收益，這對 DeFi 服務或虛擬資產生態系統的其他元素構成威脅。” 她說，她的團隊正在“積極開展”一項即將發布的評估。

Rosenberg說，由于虛擬資產的“驚人”增長，該行業通常“將法規和金融犯罪合規視為事后考慮”。她說，與朝鮮有關聯的團體已經說明了犯罪使用虛擬資產的潛在危害，這些團體“進行了勒索軟件攻擊，竊取了價值數億美元的虛擬資產，并通過混合器和其他虛擬資產清洗了他們的不義之財”資產服務提供商為朝鮮的非法核計劃和彈道導彈計劃提供資金。”[2023/3/15 13:04:30]

習近平：堅決遏制電信網絡詐騙犯罪多發高發態勢:習近平近日對打擊治理電信網絡詐騙犯罪工作作出重要指示強調，要堅持以人民為中心，統籌發展和安全，強化系統觀念、法治思維，注重源頭治理、綜合治理，堅持齊抓共管、群防群治，全面落實打防管控各項措施和金融、通信、互聯網等行業監管主體責任，加強法律制度建設，加強社會宣傳教育防范，推進國際執法合作，堅決遏制此類犯罪多發高發態勢，為建設更高水平的平安中國、法治中國作出新的更大的貢獻。[2021/4/9 20:02:51]

二、刑事風險之非法經營罪

《刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪常常被稱為“口袋罪”，因為它存在一個看似好用的兜底條款，即“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。只要前文所述的售賣業務能被認定為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，那么就能夠被評價為非法經營罪。

聲音 | 浙江省檢察院檢察長：檢察機關要關注區塊鏈等新事物發展中各種智能化犯罪:據浙江檢察網消息，11月5日，在“浙檢大講堂”上，浙江省檢察院檢察長賈宇表示，大數據已經成為我們的生活場景，區塊鏈、大數據、人工智能等關聯信息技術與我們的生產生活廣泛滲透、深度融合，進入“算力時代”，計算極大地提升了社會治理和城市管理的水平。在黨的十九屆四中全會提出關于運用法治手段推進國家治理體系和治理能力現代化的背景下，檢察機關要關注區塊鏈等新事物發展中的違法空間、個人隱私的保護、各種智能化犯罪等，并加以預見預判，努力把運用司法手段進行規制、更好地保障其健康發展做到前頭，研究破解新型刑事犯罪案件可能存在的法律規定不明、沒有先例可循、偵查技術缺乏等難題，積極探索民事、行政、公益訴訟在互聯網領域的作為空間。[2019/11/5]

但事實上，本罪構成要件中要求“違反國家規定”，只有在售賣業務存在違反國家規定的情形下，才有判斷其行為是否屬于非法經營罪中列舉的四種行為的必要，否則可直接排除構成非法經營罪的刑事風險。如前所述，違反《通知》并不屬于違反國家規定，因而售賣業務并不因為可能違反《通知》而具備非法性，從而存在構成非法經營罪的刑事風險。

西班牙犯罪集團竊取10億歐元后兌換為加密貨幣:歐洲刑警組織于3月26日宣布，在西班牙逮捕了一個犯罪集團的領導人，該集團對40多個國家的金融機構系統（銀行電子結算系統和ATM機）進行病感染，竊取了約10億歐元的大量現金，并將竊取的現金兌換成加密貨幣。[2018/3/27]

從售賣業務本身而言，盡管其業務借助虛擬貨幣而實現，但虛擬貨幣在此過程中更像是一種工具，該業務實質上可以被解釋為將國內的法幣人民幣通過轉換為虛擬貨幣的方式在國外購買國外的法幣或直接購買國外資產。顯然此行為可能涉及外匯管制問題。而根據2019年最高法最高檢《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，“違反國家規定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰”，變相買賣外匯的行為是可以被評價為非法經營行為的。而且根據《中華人民共和國外匯管理條例》第四十五條的規定，變相買賣外匯的行為本身屬于違反該條例的行為，而此條例屬于行政法規，違反該條例滿足違反國家規定的要求。故只要售賣業務能夠被評價為一種變相買賣外匯的行為，同時符合其他構成要件（如情節嚴重），那么就能夠構成非法經營罪。

盡管實務中存在的變相買賣外匯的行為多為以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯、以外匯和人民幣互換的形式，如當事人甲因欠賭場1000美元而受賭場指示使用同等價值的人民幣進行還款，該行為便可能被評價為變相買賣外匯的行為，但是，所謂“變相”指的是“內容不變，形式和原來不同的”，如果對售賣業務進行實質認定，則存在將該業務認定為實現人民幣與外匯進行兌換的行為的可能。因此，雖然現階段對于此種行為基本沒有處罰，但是仍然存在構成非法經營罪的刑事風險。

三、刑事風險之洗錢罪

正如之前公眾號所言，由于虛擬貨幣具有匿名性、去中心化、追蹤難、全球流通性等特點，不法分子可能利用虛擬貨幣進行洗錢。而售賣業務恰好能夠將錢款通過合理的方式轉換成虛擬貨幣，并將該虛擬貨幣用于在國外購置資產或購買國外法幣，因此實際上能夠被不法分子利用，從而達到其洗錢目的。近日頻繁出現的通過虛擬貨幣進行洗錢的案件更印證了在洗錢過程中虛擬貨幣能夠起到的作用，因此，在售賣業務存續的過程中，可能會有不法分子通過參與售賣業務從而達到其洗錢的目的。

根據《刑法》第一百九十一條的規定，企業的售賣業務實際上就起到了條文中規定的“跨境轉移資產”的效果，因此從客觀行為上滿足洗錢罪的構成要件。而虛擬貨幣的特點也使得該錢款更難被識別來源與性質，也切合洗錢罪的實質。因此，只需要企業主觀上存在明知該錢款屬于特定的犯罪所得及其收益，該企業的售賣行為就構成洗錢罪，企業便會面臨相應刑事風險。而實踐中，往往只需要企業能夠認識到客戶的資金來源存在異常，就能夠推定該明知的存在，故而若企業不做好足夠的審查，售賣業務就有較大的構成洗錢罪的刑事風險。

四、寫在最后

盡管本文針對售賣業務僅提示了兩條刑事風險，但并不意味著該行為便不存在其他刑事風險，實際上，無論是第二百八十七條之二的幫助信息網絡犯罪活動罪抑或是第三百一十二條的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪也仍然該業務可能涉及的刑事風險。對于以上各類風險，企業應當在提供業務活動時對客戶進行合格完善的資質審查，大致了解其資金情況，并時刻關注國家政策，積極響應國家號召，如此才能合規合法地開展經營活動。

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