數字經濟背景下“NFT”的法律屬性與風險治理_NFT

來源：最高檢察院

編者按

乘“數”而上，智領未來。隨著“區塊鏈”“元宇宙”等數字經濟相關技術、概念在全球范圍的大熱，NFT等新興應用場景成為市場關注的焦點。NFT作為區塊鏈技術的一種新應用，具有一定的發展潛力。也正因其屬于新興領域，相關法律規范和監管規則尚不完善，在具有較高熱度的同時，極有可能引發金融風險、管理風險、網絡安全風險等，特別是其中的法律風險，已引起檢察機關密切關注。本期“觀點·專題”圍繞NFT的法律屬性與風險治理這一主題，邀請專家學者與實務部門人員展開多角度探討，敬請關注。

核心觀點

王霞芳

對于信息技術發展帶來的新業態，檢察機關要善于準確把握創新發展與違法犯罪的界限，既要依法保護“真創新”，又要能夠及時發現、精準懲治以創新之名行犯罪之實的“偽創新”，避免出現“劣幣驅逐良幣”的現象。

孫山

數字作品NFT交易中涉及四類主體：著作權人、鑄造者、平臺和購買者。其中，著作權人和鑄造者可能出現身份重合，這也是維系交易的最理想狀態。但當著作權人和鑄造者身份不重合時，平臺的著作權合規治理就尤為重要。

阮神裕

在財產權視角下，消費者對其所購買的NFT數字資產享有的并非民法意義上的所有權，消費者也不能禁止他人對NFT所映射的數字資產進行訪問、復制或者傳播。消費者所享有的，只是一項禁止他人擅自篡改記載在區塊鏈上的NFT之歸屬的排他權。

王霞芳：

數字藏品，是指以區塊鏈技術為支撐，對應特定的作品、藝術品、出版物生成的唯一數字憑證，在保護其數字版權的基礎上，實現真實可信的數字化發行、購買、收藏和使用，其核心價值在于數字內容的資產化。作為新興產業，數字藏品在保護知識產權，促進文創事業發展，豐富數字經濟等方面的前景被廣泛看好。

中共中央辦公廳、國務院辦公廳2022年5月發布的《關于推進實施國家文化數字化戰略的意見》指出，要“推動文化存量資源轉化為生產要素”，支持法人機構和公民個人依法合規開展文化數據交易，明確了鼓勵文化數字相關產業發展創新的大方向。但是，也應當看到，整個行業仍處于發展初期，行業規范、監管體系尚不健全，數字藏品作為NFT的一種應用形式，其本身帶有虛擬資產屬性，盲目無序發展易引發非法集資、詐騙、惡意炒作等多重風險，亟須引起重視。

數字資產研究院孟巖：數字經濟的下半場是要素市場的數字化:8月25日，火幣大學主辦的區塊鏈數字精英實訓營正式開課。數字資產研究院副院長、火幣大學顧問孟巖以《區塊鏈、數字資產與開放金融》為主題進行授課。

孟巖表示，數字經濟的上半場是產品市場的數字化，到目前為止主要的互聯網變革都發生在這個市場中。而數字經濟的下半場是要素市場的數字化，數據要素化將改變經濟增長邏輯和財富分配邏輯，所有生產要素都要折疊成為數字資產。數字化要素市場的全球化一方面打破原有的邊界，另一方面引發新的經濟霸權競爭，數字化要素市場規模將達到數字化產品市場的100+倍。[2020/8/25]

行業無序發展出現金融化傾向。2022年4月，中國互聯網金融協會、中國銀行業協會、中國證券業協會聯合出臺的《關于防范NFT相關金融風險的倡議》提到“不為NFT交易提供集中交易、持續掛牌交易、標準化合約交易等服務，變相違規設立交易場所”。鑒于此，一些頭部數字藏品平臺明確禁止二次轉賬，或者僅支持限制條件下的無償轉贈，但在監管體系、行業規范尚不健全的情況下，以“寄售”“轉賣”“回購”等名義直接或者變相開放二級交易的平臺也是存在的。部分寄售平臺的競價機制、短快買賣與違規設置交易所同《倡議》中規定的電子撮合、持續掛牌交易類似，還有的平臺通過自建“老鼠倉”進行價格炒作，使得數字藏品金融風險持續累積。

另外，《倡議》在“堅決遏制NFT金融化證券化傾向”中具體提到“不通過分割所有權或者批量創設等方式削弱NFT非同質化特征，變相開展代幣發行融資”，而當前數字藏品“一份多發”的模式較為普遍，一張圖片發行規模動輒達到幾萬張，讓本具有不可復制性、不可分割性以及唯一性特征的NFT，不再獨一無二，影響其非同質化屬性。

價格虛高暗藏“爆雷”危機。從相關新聞報道可以了解到，不少數字藏品平臺使用“空投”“盲盒”“限量發售”“合成”等營銷方式制造供不應求的市場表象，發售即秒光的情況屢見不鮮，發行門檻參差不齊，使得一些缺乏文化印記和藝術美感、甚至侵犯著作權的藏品也受到狂熱“追捧”，大有萬物皆可NFT的趨勢。在二級市場無序炒作下，一些藏品在短時間內從幾元的發售價炒作至幾萬元，甚至幾十萬元。虛高的價格背后缺乏合理定價機制和充分價值支撐，易背離基本價值規律，導致市場泡沫加速形成。

共為2020?| 工信部相里朋：全球經濟“迷茫期”已有10年數字經濟成為破解關鍵:金色財經現場報道，2020年6月21日，由金色財經主辦的共為2020·區塊鏈創新應用論壇在深圳拉開帷幕。本次會議由幣核科技冠名贊助、HBTC作為戰略合作企業。工業和信息化部電子第五研究所高級工程師相里朋現場進行《布局：區塊鏈技術與應用市場之路》主題演講指出，國際地緣格局變化加劇，發達國家增長中樞下行，拖累全球經濟發展，全球經濟“迷茫期”已有10年，并將長期延續，外加全球疫情蔓延，資本做空情緒高漲。國際各主要經濟體不約而同的選擇賦能實體經濟，試圖破局發展難題，但各有側重，我國直指發展數字經濟賦能實體，擴大消費內需，數字經濟成為破解關鍵，然而難在無先例可循。更多詳情見原文鏈接。[2020/6/21]

“概念”炒作易成為犯罪工具。一是“虛假上鏈”存在涉詐風險。數字藏品平臺以“數字出版物+區塊鏈”為體系而搭建，其中區塊鏈技術的價值在于確權并保證藏品的唯一數字憑證不被篡改，是數字藏品權利價值的根本技術保障，如果數字藏品平臺偽造區塊鏈備案信息、虛構“上鏈”事實，通過虛假發行、價格炒作進行非法獲利，輕則涉嫌虛假宣傳，重則可能構成詐騙犯罪。二是“拉新返利”存在傳銷風險。根據區塊鏈智能合約的交易特點，智能合約內容可以設置為每次交易都給鑄造者或上家支付一定比例的傭金，加之數字藏品時常與元宇宙、區塊鏈等概念捆綁炒作，拉新獎勵、動態權益等營銷模式很容易演變成以發展人員數量作為計酬或者返利的非法傳銷活動。

三是“承諾收益”存在非法集資風險。平臺以靜態收益、權益賦能、溢價回購、實物返現等方式誘導消費者出于投資目的購買數字藏品，當行為符合非法集資中非法性、公開性、社會性、利誘性特征時，可能涉嫌非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪。

數字藏品的技術特征、發行及轉讓中可能存在的法律風險，已引起檢察機關的密切關注。必須依法將各類金融活動全部納入監管，堅持治罪與治理并重，積極打擊和防范相關違法犯罪。

一是精準打擊以新技術新業態為幌子實施的犯罪活動。對于信息技術發展帶來的新業態，檢察機關要善于準確把握創新發展與違法犯罪的界限，既要依法保護“真創新”，又要能夠及時發現、精準懲治以創新之名行犯罪之實的“偽創新”，避免出現“劣幣驅逐良幣”的現象。對于以數字藏品為噱頭實施的詐騙犯罪、以承諾高額收益實施的非法集資犯罪，以及利用數字藏品進行非法傳銷等活動，檢察機關要依法及時予以打擊，切實維護群眾利益，準確劃出行業“紅線”。

聲音 | 中科院院士梅宏：數字經濟已成主流 互聯網正開啟新的工業革命:據新華社消息，12月4日，由海南自貿區（港）區塊鏈試驗區主辦的數字文明大會發布會在海南生態軟件園舉行，中國科學院院士、歐洲科學院外籍院士梅宏教授發表題為“擁抱數字經濟”的演講。梅宏表示，數字經濟已成為中國經濟發展的主流，發展數字經濟已成為國家戰略。在他看來，隨著數字經濟的興起，互聯網革命已進入下半場：上半場是消費互聯網時代，改變的是商業模式等，下半場則是工業互聯網時代，正在開啟新的工業革命。[2019/12/4]

二是依法能動履職，堅持治罪與治理并重。綜合運用檢察職能，積極協同行政機關開展溯源治理、綜合治理，引導行政機關用足用好現有法律規定、行業規范，將以新業態為幌子的金融活動納入監管，防范化解金融風險。發揮檢察機關在預防犯罪和促進社會治理方面的職能作用，積極提出相關檢察建議，引導行業加強自身合規建設，切實扎根文化及藝術內涵，不斷豐富高質量的應用場景，探索數字藏品賦能實體經濟的發展路徑。

三是加強風險研判和普法宣傳。會同有關監管部門加強風險研判，深入分析當前數字藏品領域存在的監管風險和行業隱患，研究新興技術發展可能涉及的金融風險和社會風險，為金融風險防范、監管體系完善提供決策參謀。針對普通消費者盲目追逐熱點的現象，檢察機關要加強宣傳力度，引導消費者理性認識當前數字藏品存在的價格風險、金融風險、政策風險，善于辨別以NFT、元宇宙等為幌子的非法金融活動，不迷信所謂“高收益”“穩賺不賠”“升值保值”等噱頭，避免陷入“擊鼓傳花”式金融騙局，切實維護自身財產安全。

孫山：

在數字經濟時代，包括數字作品在內的各類數字資產成為人們的重要財富形式。近年來，數字作品NFT交易在國內外發展迅速，交易平臺的著作權合規治理引起越來越多的關注。數字作品NFT交易中涉及四類主體：著作權人、鑄造者、平臺和購買者。其中，著作權人和鑄造者可能出現身份重合，這也是維系交易的最理想狀態。但當著作權人和鑄造者身份不重合時，平臺的著作權合規治理就尤為重要。

作品本身權源的合法性，是數字作品NFT交易健康、有序發展的決定性因素。數字作品NFT交易中存在的一個主要問題是數字作品鑄造上鏈前，作品之上的著作權有效性未經驗證。這可能導致購買者對交易的合法性產生疑慮，從而影響數字作品NFT交易的穩定性和可靠性。與此同時，如果鑄造人未獲得所鑄造作品著作權人的許可，那么數字作品NFT交易將構成侵權，平臺也可能因疏于管理而承擔責任。

聲音 | 鐘鴻鈞：以區塊鏈應用促進中國成為數字經濟的標準制定者:上海財經大學教授，數字經濟中心主任鐘鴻鈞發表文章指出，對中國的企業來說，要想在全球數字經濟的競爭中勝出，就必須參與標準的競爭，成為標準的制定者。這不僅是企業的挑戰，也是政府的挑戰。企業必須和政府更加密切地在區塊鏈這一技術的應用和落地上進行合作。 幸運的是，中國的互聯網公司（如騰訊、阿里、百度、京東）等都已經在區塊鏈領域積極布局，推動區塊鏈產業的發展。各地政府也積極從產業高度定位區塊鏈技術，政策體系和監管框架逐步發展完善。中國人民銀行也在密切籌備數字貨幣的發行工作。（21財經）[2019/10/29]

鑄造人與平臺的權利有效性保證，可以緩解購買者對交易合法性的焦慮。目前，數字作品NFT交易中普遍采用的權利有效性保證模式是鑄造人與平臺之間簽訂協議。鑄造人需要在數字作品上鏈前提供相關的著作權證明文件，以證明數字作品的著作權歸屬狀況和權利來源的合法性。平臺也需要審核鑄造人提供的文件，確保其真實性和合法性。

但是，這種權利有效性保證模式高度依賴鑄造人的誠信和平臺的審核能力，而這種依賴是存在諸多隱患的。第一，鑄造人提供的著作權歸屬證明文件可能存在偽造的風險。第二，作品的數量與平臺的審核能力之間存在明顯差異。第三，平臺需要審核鑄造人提供的權屬證明文件，勢必會耗費大量的時間和人力資源，進而影響交易的效率。

為解決權利有效性問題，需綜合運用法律手段與技術措施，加強對數字作品NFT交易平臺的著作權合規治理。第一，未來立法中可規定聯盟鏈平臺應履行必要的監管義務，負有平臺用戶個人信息的實名認證和必要情況下用戶信息的提供義務。監管義務的設定既能提升平臺履行職責的積極性，也可以充分保障著作權人和購買者的合法權益。第二，除由平臺自行審核之外，可以考慮由有關部門負責主管相關管理平臺作為第三方機構介入其中，負責相應審核工作，若經審核未發現權利瑕疵即可視為權利有效性的初步證明。相比于單個平臺的審核能力，有關管理平臺在解決信息不對稱問題上更有優勢，專業性、獨立性和權威性也是毋庸置疑的。第三，結合我國聯盟鏈為主的產業現狀和內容分析、智能監控等侵權識別技術的應用，及時發現侵權信息并矯正。

數字作品NFT交易是區塊鏈技術的應用場景之一，區塊鏈技術可以確保NFT交易的透明度、不可篡改性和安全性，但這種保證僅限于上鏈之后的信息變動。我國的數字作品NFT交易平臺以聯盟鏈為主，這使得我們有機會以較低成本完成區塊鏈上錯誤信息的更正，這一點也是聯盟鏈相對于公鏈的比較優勢。

動態 | 俄億萬富翁將負責俄羅斯數字經濟監管工作:據BitNovosti消息，俄羅斯億萬富翁、礦業巨頭弗拉基米爾·波塔寧（Vladimir Potanin）將被任命為俄羅斯工業家企業家聯盟（RUIE）工作組負責人，專司俄羅斯數字經濟監管工作。俄羅斯世界銀行理事會代表布安德列·布格羅夫（Andrei Bugrov）近期在接受采訪時透露，RUIE專門成立了一個協調和監管數字經濟的工作組，將對所有法律和監管問題進行集中處理。布格羅夫表示，工作組將會從現有的“數字金融資產法”草案開始，制定框架，確定數字市場的運行規則。[2018/9/14]

禁止以加密貨幣進行交易，是還原數字作品正常市場價格、化解潛在法律風險的重要保障。從目前情況來看，數字作品價格的畸高與市場的盲目跟風炒作和使用加密貨幣交易密不可分。加密貨幣的價格波動較大，會影響數字作品NFT交易的市場穩定性。且以加密貨幣方式完成數字作品NFT交易存在諸多問題。

第一，加密貨幣自身價格波動較大，以加密貨幣作為計價的標準，會放大數字作品的市場價格變化，引發不必要的追捧與恐慌。數字作品市場屬于新興市場，價格波動與市場變化較為劇烈且很難預測，一旦使用加密貨幣方式交易，二者的價格變動就會產生疊加效應。第二，加密貨幣不是法定貨幣，各方主體獲得加密貨幣的成本有明顯差異，以加密貨幣方式實現數字作品市場價格操縱的難度遠低于法定貨幣。特別是那些早期進入加密貨幣領域的從業人員，既擁有大量加密貨幣，又具有專業知識、經驗和其他不對稱信息，其一旦開始以加密貨幣操縱數字作品市場價格，利益受損的只能是處于信息處理弱勢地位的購買者。第三，使用加密貨幣進行交易存在洗錢、欺詐和非法資金流動的風險。加密貨幣的匿名性和去中心化特點導致監管困難，一些不法分子選擇利用這種交易方式進行欺詐、非法資金流動和洗錢活動。

如果數字作品NFT交易平臺允許以加密貨幣方式交易，就會增加這種風險的發生概率，從而對金融安全和社會穩定造成威脅。第四，加密貨幣的合法性尚未在我國得到確認，使用加密貨幣進行交易可能會違反相關法律法規，從而引發法律糾紛問題。基于上述原因，應當在立法層面嚴格禁止數字作品NFT交易平臺以加密貨幣方式交易，法定貨幣交易是唯一合法的交易模式。

“版稅”分成機制在立法層面不具有正當性。在數字作品NFT交易中，“版稅”分成機制已經成為國內外產業實踐中的行業慣例。根據目前的慣例，數字作品的鑄造者通常能在該作品的每一次交易中獲得交易額一定比例的分成，收取的依據是智能合約中的條款。然而，從實際運行情況來看，“版稅”分成機制存在一些不足之處，特別是在立法層面缺乏正當性。

從法律規定看，數字作品NFT交易中的“版稅”，與我國法律中的版稅不是同一概念。根據國家版權局《使用文字作品支付報酬辦法》的規定，通常意義上的版稅，是作品的出版發行方支付給著作權人的報酬，轉售作品時則無需支付版稅，這符合首次銷售權利用盡原則的要求。數字作品NFT交易中的“版稅”，是作品載體的購買者支付給未必是真正著作權人的數字作品鑄造者，支付的前提是轉售，違背了首次銷售權利用盡原則。比較法上看，這種“版稅”更接近于追續權，而后者在我國立法中并無規定，缺乏法律依據。追續權的智能合約創設，系法外設權，嚴重破壞了交易的平衡性與公正性。因此，被內嵌在智能合約中的“版稅”分成機制，不具備法律效力，平臺應在智能合約中剔除此類條款。

［作者為重慶市人文社科重點研究基地西南政法大學重慶知識產權保護協同創新中心研究員。本文為2022年度重慶市教育委員會人文社會科學類研究基地項目《短視頻產業侵權治理的著作權法回應》的階段性研究成果］

阮神裕：

隨著社會、市場與技術的發展，實踐中可能形成新型財產權益。NFT數字資產就屬于新型財產權益。所謂NFT數字資產，是指記載于區塊鏈上的非同質化通證及其所映射的數字資產或者實物資產的集合。

NFT一方面通過統一資源定位符鏈接鏈外資產，另一方面通過通證編號與賬戶地址的映射表，說明某一通證歸屬于哪一賬戶地址。NFT開發者的初衷，是將NFT作為一種不可篡改的、可溯源的、分布式存儲的數字化權益憑證。

問題在于，當消費者購買一項NFT數字資產時，他取得了何種財產權利？一種觀點認為，消費者取得了NFT數字資產所有權。這一觀點有待商榷。在日常生活用語中，所有權可能具有非常寬泛的含義。但在民法世界中，所有權的含義是狹窄而確定的。我國民法典第240條規定，所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。

根據這一規定，并不能簡單認為消費者對其所購買的NFT數字資產享有所有權，這是因為：第一，NFT數字資產屬于信息，而非動產或者不動產；第二，所有權人可以按照自己的意愿對不動產或動產進行“直接支配”，但是NFT數字資產的轉讓需要不特定的“礦工”進行“挖礦”。所謂“挖礦”是指，一個計算機聯網加入特定的區塊鏈網絡，隨后監聽交易廣播、驗證和組裝備選區塊、找到符合目標區域值的隨機數從而使該備選區塊有效。當其他計算機節點接受該備選區塊后，打包該備選區塊的計算機節點就能獲得利潤，而該備選區塊也將被永久地記載在區塊鏈賬本上。可見，NFT的轉讓需要“礦工”的協助，因此不同于所有權人無需他人協助的直接支配。

事實上，諸如NFT數字資產等新型財產權益若要得到法律的保護，除了將其涵攝于既有的法定財產權之下，還可采取以下兩種路徑：第一，在立法論上明確規定該項新型財產權益。例如《列支敦士登通證與可信技術服務法》第3條至第10條對通證的民事基礎作出規定。但是，我國現行法目前沒有對NFT數字資產作出明文規定。第二，在解釋論上探討NFT數字資產是否符合財產權的一般構造。

我國民法典第113條統領性地規定“民事主體的財產權利受法律平等保護”，表明各類財產權利均受到我國法律的平等保護，同時該法第114條至第127條分別規定了物權、債權、各類知識產權、股權和其他投資性權益，以及數據和網絡虛擬財產。根據這些規定，若是消費者對NFT數字資產享有的法律地位滿足財產權的一般構造，應當受到法律的平等保護。

那么，財產權的一般構造是什么呢？筆者認為，就一項外在客體而言，權利人享有要求他人不得利用該外在客體的權利，并且可以按照自己的意愿處分該項要求權的權利，那么權利人對該外在客體就享有財產權。易言之，財產權應當具備排他性和可讓渡性。

根據這一標準，NFT數字資產在技術上天然地具備可讓渡性。當然在法政策上，有的法律體系明確規定了消費者對NFT數字資產享有處分的權利，有的法律體系則出于風險防控的原因限制甚至暫時禁止NFT數字資產的交易行為；但是，消費者仍然可以通過贈與等方式轉讓NFT數字資產。因而這些法政策上的立場，不會改變NFT數字資產可讓渡性的特征。需要進一步討論的問題是，消費者對NFT數字資產是否享有排他性？對此問題，應當區分NFT及其所映射的數字資產分別加以判斷，具體而言：

一方面，消費者對NFT享有事實上的排他性，這足以證成消費者對NFT享有財產權。具體而言：第一，當消費者享有一個NFT時，其實是通過密鑰控制記載在區塊鏈賬本上的語義信息。第二，區塊鏈的技術架構決定了其他主體負有一項未經密鑰持有人同意，不得篡改該持有人的賬戶地址所記載之語義信息的義務。這是因為，在區塊鏈系統中，只有當持有人使用私鑰對其發布的交易指令進行數字簽名時，“礦工”通過驗證后，才會將該交易指令記載在賬本中。這是區塊鏈得以存在的技術架構和普遍共識。正是這一技術架構和普遍共識給不特定人施加了一項義務，即未經同意原則上不得擅自篡改NFT所對應的賬戶地址，賦予持有人對NFT享有排他性的法律地位。

另一方面，消費者對NFT所映射的數字資產卻不當然地享有排他性。這是因為，NFT所映射的數字資產通常存儲于某一運營商的數據庫中，而非存儲于區塊鏈上。NFT的技術架構只是禁止不特定第三人擅自篡改記載于區塊鏈上的NFT，但是沒有辦法限制運營商或者其他第三人篡改、刪除或者破壞存儲于數據庫中的數字資產；同樣，持有人也無法禁止不特定第三人訪問、復制或者傳播NFT所映射的數字資產。

第三人擅自復制NFT所映射的數字資產時，只有該數字資產的著作權人有權要求第三人刪除相關作品，但是購買了NFT數字資產的持有人卻不享有這一權利。因此，NFT的技術架構盡管賦予持有人對NFT享有一項排他性的財產權，但是這一排他性并不當然地“傳導”到持有人對NFT所映射的數字資產上。

由此可見，在財產權視角下，消費者對其所購買的NFT數字資產享有的并非民法意義上的所有權，消費者也不能禁止他人對NFT所映射的數字資產進行訪問、復制或者傳播。消費者所享有的，只是一項禁止他人擅自篡改記載在區塊鏈上的NFT之歸屬的排他權。正如登姆塞茨所述，權利的價值決定了所交換的物品的價值。

NFT數字資產所面臨的最大風險在于，NFT存儲在不可篡改的區塊鏈上，但是NFT所映射的數字資產卻存在被篡改、刪除或者破壞的風險，此時，消費者即便享有NFT上的排他權，這一權利的價值也將十分有限。

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