繼續“挖礦”是否構成“非法經營罪”？_比特幣

依據2013年五部委發布的《關于防范比特幣風險的通知》可知，目前我國法律制度上否認了虛擬貨幣的貨幣屬性，將虛擬貨幣定義為虛擬商品，但對于虛擬貨幣由誰監管，監管規則是什么，尚無明確的法律依據，學術界和司法實務中對相關問題也存在頗多爭議，因而本文中筆者僅從法律視角來探討所涉相關問題，僅與讀者交流。

作者：北京盈科（上海）律師事務所 劉磊律師

5月18日三大協會發布《關于防范虛擬貨幣交易炒作風險的公告》后，國務院和地方監管部門先后發布了一系列打擊虛擬貨幣“挖礦”的政策，經過梳理近期發布的行政監管政策如下：

2021.05.21

國務院金融穩定發展委員會

劉鶴副總理主持召開國務院金融穩定發展委員會第五十一次會議要求“堅決防控金融風險，打擊比特幣挖礦和交易行為，堅決防范個體風險向社會領域傳遞”。

Cool Cats：原CEO已離職，聯合創始人將繼續領導項目團隊:4月30日消息，據Cool Cats NFT官方社交媒體披露，Chris Hassett已辭去CEO一職，該團隊現在正在與一家頂級招聘公司合作，為該項目尋找下一任首席執行官。此外，Cool Cats表示項目幾位聯合創始人并未離開，而是會繼續領導該項目，直到他們為空缺的CEO找到合適候選人。

另據NFTGo.io最新數據顯示，CoolCatsNFT當前交易總額達到3.3758億美元，市值約為1.5582億美元，當前地板價為5.33ETH，24小時跌幅為7.41%。[2022/4/30 2:42:31]

2021.05.25

內蒙古自治區發展和改革委員會

內蒙古自治區發改委發布《關于堅決打擊懲戒虛擬貨幣“挖礦”行為八項措施（征求意見稿）》，明確對不同主體參與虛擬貨幣“挖礦”行為的處理方式及處罰依據，但是對正常的虛擬貨幣交易行為沒有作出禁止性或懲罰性規定，毋庸置疑如果利用虛擬貨幣實施違法犯罪行為則必然會被依法嚴厲打擊。

速匯金因擔心利潤正試圖與Ripple繼續合作:據CNF消息，納斯達克上市公司速匯金因為在2020年與Ripple的合作，使運營支出減少了56%，并且扭虧為盈。所以，在暫停與Ripple的合作后，速匯金預計今年的收益報告將受到負面影響。因此，其首席財務官Larry Angelilli稱，速匯金正在與Ripple一起尋找替代方案，在不受美國SEC的影響下繼續合作。[2021/2/28 18:01:29]

2021.06.02

國家能源局四川監管辦公室

國家能源局四川監管辦公室發布《關于召開虛擬貨幣“挖礦”有關情況調研座談會的通知》，根據國家能源局的要求，召開座談會充分了解四川虛擬貨幣“挖礦”相關情況。

2021.06.09

青海省工業和信息化廳/新疆昌吉回族自治州發展和改革委員會

哈佛歷史學家：新冠疫情推動了比特幣上漲 機構采用將會繼續進行:世界著名歷史學家、哈佛大學歷史系勞倫斯?A?蒂施（LaurenceA.Tisch）講席教授、清華大學經濟管理學院杰出訪問教授尼爾?弗格森（NiallFerguson）在接受巴倫周刊（Barron’s）采訪時稱，新冠疫情助推了比特幣今年大幅增長，正如黑死病加速貨幣成為一種支付方式，之后歐洲支付開始轉向現金經濟，并在1340年代加速了這種發展，開始向現代社會、商業經濟方向邁進，此次疫情則加速了比特幣作為數字資產（準數字黃金）被更多人接受。幾乎每個月都會有主流投資界的一些重要人物表示“將認真對待比特幣”，未來，這種機構采用的過程將會進一步加速。

NiallFerguson還表示，如果世界上所有百萬富翁集體決定資產組合持有0.2％的比特幣，那么比特幣的價格將達到15,000美元（今年已達到該數字）。如果持有1％的比特幣作為資產組合，那么每個比特幣的價格將為75,000美元。隨著人們將比特幣作為一種新的資產形式在多元化的投資組合中占有重要地位，比特幣仍有很大的上升空間。[2020/12/7 14:23:53]

網絡流傳青海省工業和信息化廳發布《關于全面關停虛擬貨幣“挖礦”項目的通知》要求全面關停虛擬貨幣“挖礦”項目；同日，網絡流傳新疆昌吉回族自治州發改委發布《關于立即對虛擬貨幣“挖礦”行為企業進行清理整頓的通知》，要求當天14時前全部清理整頓從事虛擬貨幣“挖礦”行為的企業。

自媒體：比特大陸選擇繼續上訴，一審幣印三人需賠210萬:關于比特大陸訴幣印潘志彪等三人的案件，按照一審判決，幣印潘志彪、朱砝、李天昭應向比特大陸支付約210萬元的賠償款，比特大陸對該金額不滿，選擇繼續上訴。

比特大陸的最初訴求除了索回三人的競業補償金、違約金以外，還要求2632萬的因違約造成的損失，即幣印因經營比特幣業務獲利的手續費，總額接近4000萬。知情人士稱，比特大陸認為此次判決210萬元的賠償總額，不足以抵消因競業違約造成的損失，因此選擇上訴。（吳說區塊鏈）[2020/4/13]

2021.06.11

云南省能源局

網絡流傳《云南省能源局關于進一步加強比特幣挖礦企業用電管理的通知》，要求6月底盡快完成比特幣挖礦企業用電清理整頓工作。

2021.06.18

分析 | BTC 4小時短時回踩 或將繼續向13000美元發起攻擊:據Huobi行情顯示，BTC現報12495.99美元，日內漲幅5.60%，針對當前的走勢，分析師Potter表示，技術圖形走勢看，BTC 4小時在放量站上12000美元后迎來了直線拉升，最高漲至12800美元上方隨后4小時出現了回調走勢，幣價下探回踩12400美元支撐然后又快速拉升至目前12450美元附近，而BTC 4小時并未回踩測試12000美元支撐，說明近期幣價走勢的強勢，MACD快慢線仍處于快速向上發散態勢，RSI在進入超買區間后迎來了一波回踩，整體走勢仍比較強勢，站穩將會繼續向12900至13000美元阻力區間發起攻擊，有效突破的話將會繼續上沖試探19年階段最高點13800美元。[2019/7/9]

四川省發展和改革委員會/四川省能源局

網絡流傳《四川省發改委、四川能源局正式下發<關于清理關停虛擬貨幣挖礦項目的通知>》，要求6月20日前完成甄別清理關停已上報的26個疑似虛擬貨幣“挖礦”項目、發電企業立即停止向虛擬貨幣挖礦項目供電、各市（州）嚴禁以各類名義批復虛擬貨幣挖礦項目等。

至此，內蒙古、四川、新疆、青海、云南這幾個國內最大的虛擬貨幣“礦場”集中地的監管機構逐步開始打擊虛擬貨幣“礦場”“挖礦”行為。對于上述網絡流傳的相關通知，通過檢索，相關監管機構官方網站并未刊載！但這并不意味著各地方監管機構打擊虛擬貨幣“挖礦”的消息只是捕風捉影，各地全面清理整頓虛擬貨幣“礦場”只是時間問題。那么繼續“挖礦”是否構成“非法經營罪”導致刑事風險呢？

《刑法》第225條：違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，......：

未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；

未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；

其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

如虛擬貨幣“挖礦”行為被認定為《反不正當競爭法》規定的“經營行為”，那么“挖礦”是否屬于《刑法》第225條第四款所規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”呢？筆者以為，“挖礦”不應當被納入上述刑法條文進行規制，理由如下：

第一、結合《刑法》第225條第（一）、（二）、（三）項的規定，該三項規定明確列舉的“非法經營行為”是指法律、行政法規明確規定的需要監管部門“特別許可”才可以開展經營的行業領域（例如專賣、進出口、金融、礦產資源等行業），不包括“一般許可”的行業領域，那么根據同類解釋規則，可以納入第（四）項進行規制的也應當是法律、行政法規規定其他“特別許可”行業或禁止經營行業。而虛擬貨幣“挖礦”行為當前并未被我國法律、行政法規明確禁止，所以“挖礦”不應歸屬為“非法經營行為”。

第二、《刑法》分則每個條文所設定的每一個罪名均以保護“特定權益”為目的（亦稱為該條文所要保護的特定“法益”），即只有當某一個行為侵害了該條文所要保護的“法益”時，該危害行為才會以相應罪名被制裁，否則即違反了“罪刑法定原則”，不符合依法治國之法治精神，而虛擬貨幣“挖礦”行為本身并未侵害任何法益，不能因為違法犯罪分子利用虛擬貨幣實施違法犯罪行為，就追溯制裁上游的“挖礦”行為，就好比，不能因為他人用刀sha人，你就打擊生產刀的廠家吧？

第三、除《刑法》第225條明確列舉的構成非法經營罪的非法經營行為外，最高人民法院發布了其他非法經營行為以非法經營罪定罪處罰的相關司法解釋，而對虛擬貨幣“挖礦”行為并未出臺司法解釋定性為非法經營罪。虛擬貨幣“挖礦”行為可能會違反行政管理相關規定，但結合我國虛擬貨幣“挖礦”市場現狀，“挖礦”者不具有認識到其行為構成非法經營罪的可能性，因為虛擬貨幣“礦場”“挖礦”早就是眾所周知的事實，大量“礦場”集中存在于內蒙古、四川等地，因此，不能因為行政監管的轉變，就以非法經營罪打擊“挖礦”者。

筆者以為，刑法具有謙抑性，刑法的目的不單單是為了懲罰犯罪，更重要的是發揮良好的教育引導作用，以此預防犯罪，保障人權。

如將繼續“挖礦”行為界定為“非法經營罪”，在事實上有違刑法創設目的，但是，依據目前我國出臺的強監管政策來看，打擊虛擬貨幣“挖礦”已成既定事實，繼續“挖礦”可能因違反行政管理規定受到行政處罰，盡管筆者認為不應以非法經營罪定罪處罰，但這并不意味著“挖礦”根本不會涉嫌犯罪，例如盜竊電力用于虛擬貨幣“挖礦”則可能構成盜竊罪。此外，利用虛擬貨幣交易實施違法犯罪活動一直以來都是行政、司法機關重點打擊的對象。

高層指示要求打擊虛擬貨幣“挖礦”和交易，必然會對該領域的執法和司法產生深刻影響。各虛擬貨幣“礦場”集中地監管部門也必然會出臺相關的監管政策依法清理整頓虛擬貨幣“礦場”，但就目前已公布的政策征求意見稿或者網絡流傳的政策信息來看，“個人挖礦”并不屬于行政監管的對象，待后續相關政策正式發布后我們將作進一步解讀！

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