肖颯：加密數字資產之法律規制邏輯_比特幣

開門見山，本文討論的加密數字資產就是指以分布式網絡、區塊鏈技術等加密技術為基礎，依托于社區共識或聯盟共識的虛擬財產或財產性利益。

1、新技術有沒有帶來新的法律挑戰

我們要解決一個前提：加密數字資產與Q幣等虛擬財產之間是否有法律意義上的區別，若無抽象法律之差別就沒有重新制定法律進行規制的基礎。也就是說，無論是用鐵錘打人，還是用機器人打人，從法律的后果和規制的進路而言，無差別。

因此，我們必須甄別兩者是否有法律上的定性差別。颯姐認為加密數字資產與Q幣等虛擬財產有區別：1）前者權利來源是共識而非權威授權；2）前者不易篡改、可追溯；3）后者在法律上定性為“物權”，前者有可能是債權憑證、知識產權映射或物權。

肖颯：若《人民銀行法》新法順利通過，ICO將不僅是違法行為還構成犯罪:肖颯發文表示，若《人民銀行法》新法順利通過，第22條就是確認發行、售賣代幣“違法性”的前置法。以前可能只是違法行為，未來可能會被認定為犯罪行為，預計罪名將是著名的刑法第225條非法經營罪。進一步講，以代幣為金融流通手段或者以代幣為計價工具進行“職業售賣”的行為，也將被確認違法性，從而增加涉嫌犯罪的概率。以前還是灰色的領域，將走向黑色產業。對于偶發的OTC行為，肖颯認為：我國公民持有比特幣是合法的，基于比特幣在我國法律的定性為”特定的虛擬商品“，偶發的互相交換的行為應當被認定為合法。但是，以此為業，將代幣溢出走向市場，尤其是將風險傳導給中國居民的行為是我國法律不能容忍的。[2020/10/24]

2、確立多層次的法律規制體系

聲音 | 肖颯：“區塊鏈”不等于“取款鏈”，區塊鏈的推廣不等于ICO的死灰復燃:中國銀行法學研究會理事肖颯發表題為“正規區塊鏈項目，法律邊界在哪？”的文章，其中提到，《關于防范代幣發行融資風險的公告》文件中指出了ICO的風險，“代幣發行融資與交易存在多重風險，包括虛假資產風險、經營失敗風險、投資炒作風險等，投資者須自行承擔投資風險。”可以看到，ICO在國內的定義是一種非法公開融資行為，不僅經營者違法，同時投資者也有巨大的風險。此外，結合銀保監的發函以及近期上海市的《關于開展虛擬貨幣交易所排摸整治通知》，“區塊鏈”不等于“取款鏈”，ICO等非法公開融資活動依然是被禁止的，區塊鏈的推廣不等于ICO的死灰復燃。[2019/11/20]

民法、行政法、刑法，都要參與其中發揮作用，以維護新技術、新生事物的合法權益，同時，預防和打擊其“泛金融化”的傾向和行為，用“如烹小鮮”的謹慎態度，對待這次區塊鏈技術發展的歷史機遇。

聲音 | 肖颯：年底將至，對于地方上中小型涉幣交易所的打擊可能會是“首選”:11月18日消息。對于上海展開虛擬貨幣交易所排查整治行動，中國銀行法學研究會理事肖颯在接受采訪時指出，從辦案經驗上講，每年年關都是各省市執法機關很在意的“時間節點”，年底將至，對于轄區內的虛擬幣交易所及周邊行業進行摸查，也有合理性。在目前這輪清理整治行動中，打擊重點預計還是會集中在集資詐騙、非法經營等罪名，對于地方上中小型涉幣交易所的打擊可能會是“首選”。[2019/11/18]

2021年《民法典》生效其第127條“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”對于虛擬財產的保護給出前瞻性規定。雖然2013年央行等五部委出臺的《關于規范比特幣風險的通知》確定了我國對于BTC比特幣“特定虛擬商品”的定性，基本可推導得出我國民法保護中國人持有比特幣這種特定虛擬商品。但鑒于五部委通知的法律位階較低，達不到民法典規定的“法律”這個層級，充其量是個規范性文件，甚至算不上部門規章。鑒于此，民商類法律并沒有給比特幣等數字貨幣完整的法律權益，但是根據穆長春的觀點，他認為中國人持有比特幣這個客觀事實是禁止不掉的（理由還是技術特性），也就是說官方、民間對于國人持有加密數字貨幣的現實是有默契的。

聲音 | 肖颯：為傳銷幣站臺將依正犯或單獨的罪名進行刑事處罰:9月12日消息，中國銀行法學研究會理事、律師肖颯表示，為參與傳銷幣項目進行宣傳的媒體和提供技術支持的軟件外包公司，主觀上明知或應當知道是犯罪活動，仍為其提供幫助，或者特定技術開發只用于犯罪行為的，將構成幫助犯。應定的具體罪名與刑罰當依據傳銷幣發行、運作的本質邏輯、侵害的法益重大性等，依正犯的罪名及刑罰從輕或減輕處罰，或者以單獨的罪名進行刑事處罰。[2018/9/12]

行政法層面，其實有《非法集資條例》《人民幣管理條例》《商業銀行法》等，對于加密數字貨幣及其金融衍生品進行“違法性”評價。縱觀各國應對加密數字資產風潮，他們也有類似法律和判例進行規制，有較大不同的是《證券法》對于“證券”概念的定義不同，導致在我國加密數字代幣的發行無法納入合規監管軌道，在2017年9月4日下午5點之后被定性為“非法公開融資”行為。而我國香港地區和美國為代表的證券外延寬泛的法域，將ICO納入證券法進行嚴格監管，使用了豪威測試等手段進行判別。

刑法是其他部門法的保障法，必然會參與到社會關系的調整中。人人皆謂謙抑性，在加密數字資產方面，目前從辦案機關的謹慎程度看，還是客觀上堅持了謙抑的原則（雖然有可能是因為鑒定加密虛擬財產的價格確實太難）。

（1）加密數字資產若被認可為財產性利益，則盜竊、詐騙加密數字資產就構成侵財類犯罪；

（2）鑒于加密資產的確權來自社區共識，對于“著手”“既遂”的認定與普通財物同類罪名的認定標準不同；

（3）前置法不確定性強，在法定犯中，導致罪與非罪的界限不清且動態發展；

（4）私鑰，增加了收繳加密資產的難度。

因此，我們發現司法實踐中，還是把加密數字代幣當作“機器人”去打人的情況比較常見，也就是說新技術的出現不過是讓以前的犯罪有了新的“犯罪手段”而已（舊瓶裝新酒）。以“比特幣”“以太坊”“USDT”“火幣”“白皮書”“公鏈”“炒幣”“電子錢包”“區塊鏈”“去中心化”“加密資產”“加密貨幣”等為關鍵詞，在威科先行、北大法寶進行檢索，相關刑事判決書近2500余件，主要涉及破壞社會主義市場經濟秩序罪、侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪。而對于具體罪名而言，數據庫中數量最多的前十大罪名依次為詐騙罪、組織領導傳銷罪、盜竊罪、開設賭場罪、非法吸收公眾存款罪、計算機類犯罪、掩飾隱瞞犯罪所得犯罪所得收益罪、走私販賣運輸制造罪、賭博罪、非法經營罪。值得研究的是加密數字資產的法律特性是否影響罪與非罪、此罪與彼罪、未遂與既遂、違法性認識可能性等。

颯姐個人的一點思考，不構成投資建議或立法建議。以上是今天的分享，感恩讀者！！

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