《負責任的金融創新法案》會改變SEC的“豪威測試”標準嗎？（上）_TOK

前言

自2020年12月，SEC起訴Ripple，到Uniswap和Binance于2022年相繼被調查，豪威測試成為懸在眾多Web3項目方頭上的“達摩克利斯之劍”。SEC是如何利用豪威測試的標準來將token納入證券法的監管范圍的？利用豪威測試來判定token的屬性是否是科學合理的方式？按照豪威測試的標準，即將到來的ETH2.0是否可能會被納入到證券型代幣的行列？

2022年6月初，《負責任的金融創新法案》草案被公開，其何時會落地？創新法案是對豪威測試規則的細化還是推翻？對于加密行業而言，創新法案的推出又會帶來哪些監管新規？

一、從Ripple到uniswap和Binance，SEC認定token為證券的理由是什么？

2020年12月，美國證券交易委員會起訴瑞波公司兩名高管，指控他們在發行未經注冊的證券。SEC的起訴的理由是利用2017年theDAO案后發布的調查報告，該報告明確了SEC會使用豪威測試來界定代幣的屬性是否屬于投資合同并納入美國證券法的管轄范圍。

豪威測試是1946年美國法院的一個判決中所使用的一種判斷特定交易是否構成證券發行的標準，其主要包括四個要件：是否存在資金投資；是否投資于共同事業；是否存在對投資利益的期待；是否依賴第三方的努力獲得利益。

SEC以“瑞波幣始終為證券”這一觀點為核心，援引美國最高法院豪威測試標準闡述起訴理由，具體為以下四點：一是瑞波幣投資者需要投入一定資金；二是瑞波幣購買者投資于一項共同事業；三是瑞波公司鼓勵投資者合理預期公司及管理層的經營管理努力將影響瑞波幣項目成敗；四是瑞波公司讓投資者合理預期他們將從項目方的努力中獲得收益。在證據方面，SEC提交了瑞波公司發布的廣告、新聞以及瑞波幣發行總量、價格等，以此來說明瑞波公司事實上依然是中心化的，公司發布的廣告、新聞其實是有利好消息，在告訴潛在投資者幣價會上漲，暗示了潛在投資者應當前來投資，此種行為符合豪威測試的第三條。對于第四條，SEC認為瑞波公司管理層事實上是可以通過控制瑞波幣的市場供應量，以此來穩定幣價的，即該行為類似于操縱證券市場。并且，瑞波公司沒有登記他們對瑞波幣XRP的報價和銷售，也沒有獲得任何注冊豁免，違反了聯邦證券法的注冊規定，故SEC請求法院判定：責令被告瑞波公司退還違法所得收益；禁止該公司參與任何虛擬資產證券發行活動；對被告處以相應民事罰款。

慢霧：遠程命令執行漏洞CVE-2023-37582在互聯網上公開，已出現攻擊案例:金色財經報道，據慢霧消息，7.12日Apache RocketMQ發布嚴重安全提醒，披露遠程命令執行漏洞（CVE-2023-37582）目前PoC在互聯網上公開，已出現攻擊案例。Apache RocketMQ是一款開源的分布式消息和流處理平臺，提供高效、可靠、可擴展的低延遲消息和流數據處理能力，廣泛用于異步通信、應用解耦、系統集等場景。加密貨幣行業有大量平臺采用此產品用來處理消息服務，注意風險。漏洞描述：當RocketMQ的NameServer組件暴露在外網時，并且缺乏有效的身份認證機制時，攻擊者可以利用更新配置功能，以RocketMQ運行的系統用戶身份執行命令。[2023/7/14 10:54:22]

對此，瑞波公司反駁稱瑞波幣不是證券型代幣，而是效用型代幣，其主要理由有三點：第一，瑞波幣不是投資合同。瑞波幣的投資者們不參與公司分紅也未獲得投票或其他公司權利。代幣購買者不會從瑞波幣中獲得任何收益，持有者與公司沒有任何關系。瑞波幣僅用于支付。因此，從經濟功能看，瑞波幣沒有類似于股權的融資潛力，在此基礎上，瑞波幣持有者在購買瑞波幣時未有對投資利益的期待，不符合豪威測試第三項要件的要求；第二，瑞波公司有自己的股東，如果欲投資公司，投資者需購買公司股份而不是瑞波幣；第三，不同于證券，瑞波幣的市值與瑞波公司毫無關系，相反，幣值波動主要由二級交易市場決定，瑞波公司對其產生的影響微乎其微。此時，瑞波幣不符合豪威測試第四項要件的要求，即瑞波幣投資者并非依賴瑞波公司努力獲得利益。

事實上，SEC訴瑞波公司的案件并非首例，早于2019年，SEC向美國紐約南區地方法院提起訴訟，指控Kik向美國投資者出售數字資產證券，但未按照美國證券法的要求登記其要約和出售。法院于2020年9月終審判決永久禁止Kik違反1933年《證券法》的注冊規定。Kik還需要在接下來的三年內向委員會發出通知，然后再進行注冊或申請豁免未來數字資產的發行、報價、銷售和轉讓行為。同時，Kik還將支付500萬美元的罰款。

Coinbase將以約29%的折扣回購6450萬美元的可轉換高級票據:金色財經報道，Coinbase宣布將以約29%的折扣回購本金為6450萬美元的2026年到期的0.50%可轉換優先票據，公司估計將花費約4550萬美元的現金來完成回購，回購預計將于2023年6月20日或前后完成，但須滿足慣例成交條件。在此類關閉之后，約13.73億美元的票據本金仍未償還。[2023/6/15 21:40:22]

2022年4月9日，美國律師事務所Kim&Serritella和Barton宣布發起一項證券集團訴訟，指控市場上最大的去中心化交易所Uniswap和兩家加密貨幣領域風投Paradigm、a16z違反證券法，具體理由見炒幣虧損、項目爆雷，能夠通過證券集團訴訟維權？——以Uniswap案為例

另外，2022年6月，SEC宣布對當前全球最大的數字資產交易所幣安公司發行的幣安幣發起調查。理由同樣會是應用豪威測試的四條標準來認定幣安公司發行代幣的行為是屬于非法發行證券，應受到美國證券法的監管。

那么，通過豪威測試來認定token屬性是屬于證券型或效用型是否科學合理？如何理解豪威測試中購買者是否存在投資獲利的期待及投資收益來自第三者的努力？

二、豪威測試中的購買者對投資獲利有所期待且該收益來自第三者的努力是如何認定？

通常來說，大多數用豪威測試來判定token是否屬于證券的案件，基本的爭點都在于豪威測試的第三條和第四條標準上面。

關于購買者是否存有投資獲利的期待問題。經SEC及各界學者的觀點概況來說，關于購買token的用戶是否具有投資獲利的期待問題，應當首先來區分用戶購買token的目的是為了投資還是消費使用，如證明購買者抱有投資意圖，則應將相關token視為證券。但主觀意圖事實上難以一概而論。如大多數用戶購買USDT的概率是為了使用，而購買BTC的用戶很可能是為了投資，當然不排除如薩爾瓦多將BTC設為法幣的國家，其居民購買BTC的目的也可能是為了使用，同樣，購買ETH的用戶既可能是為了獲得低買高賣的投資收益，也可能是為了去NFT市場mintNFT。

Shiba Inu社區發起治理Token上架幣安的請愿:金色財經報道，據change.org信息顯示，Shiba Inu 社區已在該平臺發起請愿，呼吁在加密貨幣交易所幣安上架 ShibaSwap 治理 Token BONE。請愿書中稱，SHIB、BONE 和 LEASH 將引領“DeFi 平臺的下一次發展”，目前 BONE 最大交易量來自 Uniswap，因此要求幣安成為首批上架 BONE 的頭部交易所之一。Shiba Inu 社區此前已通過這種方式獲得成功，包括要求 Robinhood 上架 SHIB，以及要求 PayPal 接受 SHIB 作為付款選項等。[2023/2/4 11:47:10]

因此，主觀意愿需要依靠外在客觀證據予以判斷。在實務中，一旦項目方/企業存在對項目本身進行廣泛宣傳的行為，則可能會被視為在暗示潛在投資者該項目代幣具有升值空間，相關的廣告宣傳資料也因此會被視為重要的證券型代幣的判斷依據，即：一旦開發者過多強調token帶來的投資利益和差價紅利，token的發售可能會被視為虛擬經濟投機，即該token從表面看屬于效用型代幣，但存在對其進行證券監管的必要。

關于投資者是否依賴項目方的努力獲得利益的問題。SEC于2019年發布《數字資產“投資合同”分析框架》，該框架列舉了一系列行為特征，用以判斷數字資產購買者是否依靠“開發者或管理者的努力”，如：

項目方負責開發、運營、推廣項目，而token的購買者也希望通過項目方的努力能達到項目自身的預期；

一些基本的任務和職責都是通過項目方來完成的，而非獨立、分散的網絡用戶社區完成；

美國聯邦受托人反對“傳喚SBF及其直系親屬以及FTX高級員工”的提議:2月3日消息，傳喚FTX創始人SBF、他的直系親屬以及FTX高級員工的提議遭到了美國司法部處理破產問題的分支機構聯邦受托人（U.S. Trustee）的反對。

聯邦受托人Andrew Vara在周四提交的一份法律文件中表示，該計劃將在下周三的聽證會上討論，將重復任何對FTX破產的獨立調查。目前還沒有任命一位獨立的審查員。審查員問題將在下周一的聽證會上討論，新任FTX首席執行官John Ray將出庭作證。

Vara稱：“如果法院指示任命一名審查員，那么他或她的職責可能是調查與擬議的信息請求相同的實體和交易網絡。破產法院有義務防止在公司資產管理中出現不必要的支出。”（CoinDesk）[2023/2/3 11:45:55]

項目方創建并一定程度上控制了token的市價，如控制token的創建和發行，通過回購、銷毀等方式來限制市場供應量保證token的稀缺性，從而間接達到影響token市值的目的；

項目方在token的可持續發展上具有領導和核心作用，如項目方能夠決定治理問題、代碼更新或第三方如何參與驗證與token有關的交易行為等。

項目方就token所代表的的權益具有管理、決策權。

從分析框架中，我們也能看出，豪威測試中“依靠第三方努力”應當理解為“依靠開發者或管理者不可否認、影響企業成敗的重要努力”，在具體判斷時可參考上述分析框架提供的行為模型。

豪威測試強調“投資者之外第三人的努力是否為不可否認、影響項目成敗的努力”，這意味著：第一，為項目付出努力的人可以是投資者、開發者、管理者等，在此不否定投資者或二級市場可能影響項目成敗；第二，開發者、管理者等第三人的努力是項目成敗的關鍵，只有在離開第三人努力仍可成功的情況下，方可認為該項目不依賴第三方的努力。因此，針對依靠二級市場獲利的token，若開發者或管理者仍可影響二級市場中token的價格或交易，該token依然屬于“依靠第三方努力獲利”的情形。對此，有學者舉例，開發團隊通過構建網絡系統，發售新代幣，并且通過社交媒體宣傳等方式刺激二級市場token的交易量，都足以符合豪威測試要求。換句話說，大多數的開發團隊在發售token時，正常的宣發行為都可能被認為符合豪威測試的要求而納入證券法的監管范圍。

ApeCoin特別委員會成員Maaria Bajwa發起100萬美元的“漏洞賞金計劃”提案:金色財經報道，鑒于Apecoin DAO質押系統計劃于本月晚些時候上線，ApeCoin 特別委員會成員Maaria Bajwa已經發起提案，旨在創建一個“漏洞賞金計劃”來保護智能合約并將為該計劃分配價值100萬美元的APE。Maaria Bajwa表示，即將到來的質押計劃是對APE金庫資源的重大分配，將需要 APE 持有者的智能合約交互，漏洞賞金計劃增加了一層額外的安全性，并降低了 APE 持有者和 DAO 的風險，不過由于這個漏洞賞金計劃的創建，預計將使ApeCoin DAO的質押延遲2-4周，如果在此期間沒有發現漏洞則將啟動質押系統上線，據此前消息，Horizen Labs已宣布ApeCoin質押系統的“上線”日期是10月31日。[2022/10/17 17:28:13]

事實上，在實務之中以豪威測試為準則來衡量token的屬性并判定其是否應被納入證券法監管范圍的做法可能并不科學合理，其理由主要有三種：

第一，監管層面某種程度上忽略了token和投資合同的區別。豪威測試的標準用法應當是判定銷售token的“合同、交易、計劃”是否構成投資合同，而token作為投資合同的標的物，可能并不具備證券的屬性，將兩種概念混為一談事實上是擴大了SEC對二級市場的監管范圍，即正當情況下豪威測試應當用來衡量ICO和STO行為，而非token的屬性。

第二，依據代幣不同屬性，一般我們可以將代幣分為證券型代幣和效用型代幣。通常我們會認為證券型代幣應當受到SEC監管，而效用型代幣不用。但事實上這種非此即彼、一分為二的分類方式本身就存在問題，也就是說，如果說單純按照豪威測試的標準來說，市面上很多的代幣都是可以被套用上去，即它們都可以被認為是證券型代幣，但是另一方面，很多代幣也同樣具有應用場景和使用功能，屆時它又是屬于效用型代幣。比如瑞波幣，按照SEC的邏輯，其顯然適用于豪威測試的標準，但同時它又確實在跨境支付方面具有使用功能，故而事實上很難斷定這種代幣究竟是屬于效用型代幣還是證券型代幣。

第三，正如部分學者認為的，當一個項目的開發、管理人員能夠完全使得項目足夠去中心化，開發者本身無法影響token市價時，則應當認為其不再滿足豪威測試的第四條標準。而對于web3項目而言，絕對的去中心化幾乎是并不存在的，相對理想的去中心化也是一個循序漸進的過程。這就意味著證券型代幣監管范圍的無限性，某種程度上也是監管缺乏科學性和可行性的表現。

那么，下篇我們將討論，從Pow變為Pos的ETH2.0是否有可能被SEC套上豪威測試的標準，將其認定為證券呢？《負責任的金融創新法案》是如何打破傳統SEC的豪威測試監管標準的？創新法案的出臺對于web3項目方而言，是否意味著必然脫離SEC的監管范圍？

參考文獻：

1.CommissionerHesterM.Peirce，RunningonEmpty:AProposaltoFilltheGapBetweenRegulationandDecentralization，https://www.sec.gov/news/speech/peirce-remarks-blockress-2020-02-06。

2.SEC，SECObtainsFinalJudgmentAgainstKikInteractiveForUnregisteredOffering，https://www.sec.gov/news/press-release/2020-262。

3.SECv.Reginald(“Reggie”)Middleton,Veritaseum,Inc.,andVeritaseum,LLC，https://www.sec.gov/divisions/enforce/claims/docs/middleton-complaint.pdf。

4.WilliamHinman，DigitalAssetTransactions:WhenHoweyMetGary(Plastic)，https://www.sec.gov/news/speech/speech-hinman-061418。

5.SECIssuesInvestigativeReportConcludingDAOTokens,aDigitalAsset,WereSecurities，https://www.sec.gov/news/press-release/2017-131。

6.Frameworkfor"InvestmentContract"AnalysisofDigitalAssets，https://www.sec.gov/corpfin/framework-investment-contract-analysis-digital-assets。

7.Complaint:RippleLabs,Inc.("Ripple),BradleyGarlinghouse("Garlinghouse),andChristianA.Larsen("Larsen"and,withRippleandGarlinghouse,"Defendants")，https://www.sec.gov/litigation/complaints/2020/comp-pr2020-338.pdf。

8.鄧建鵬,李鋮瑜.美國對虛擬貨幣證券性質的認定思路及啟示——以SEC訴瑞波幣為視角.新疆師范大學學報(哲學社會科學版),2022,43(01):139-148.

9.張超.證券型通證發行的法律性質與監管范式轉變——以美國數字資產投資合同分析框架為視角.財經法學,2020(01):85-100.

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來源：金色財經

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